La digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici

Tra le novità fondamentali del nuovo Codice dei contratti pubblici c’è la digitalizzazione della PA che rappresenta una delle principali sfide individuate dalle strategie di ripresa delineate dal PNRR.
In linea con quanto previsto dal Regolamento (UE) 2021/241 istitutivo del Recovery and Resilience Facility, che individua nella transizione digitale uno dei sei pilastri per le strategie di rilancio delle economie europee, il nostro PNRR destina circa il 25% a investimenti in tecnologie, infrastrutture e processi digitali finalizzati a promuovere la competitività del sistema paese.
Insieme, i due ambiti “Digitalizzazione PA” e “Innovazione PA”, quest’ultimo focalizzato sul potenziamento della capacità amministrativa, rappresentano l’architrave del processo di riforma e modernizzazione della macchina pubblica.
Il nuovo Codice D.Lgs. n. 36/2023 (artt. 19-36) recepisce l’esigenza di “definire le modalità per digitalizzare le procedure per tutti gli appalti pubblici e concessioni e definire i requisiti di interoperabilità e interconnettività”, prevista tra gli obiettivi più rilevanti del Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza (v. milestone M1C1-70).
Il ciclo di vita dei contratti pubblici è, infatti, definito dall’art. 3, comma 1, lett. p) dell’Allegato I.1. al Codice, come l’«insieme delle attività, anche di natura amministrativa e non contrattuale, che ineriscono alla programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione del contratto». 

La nuova modalità di gestione dei contratti in vigore dal 1° gennaio 2024
Dal 1° gennaio 2024 le procedure cartacee cesseranno e tutta la filiera procedimentale dell’approvvigionamento pubblico, dalla programmazione del singolo intervento fino al pagamento all’impresa esecutrice del contratto, si svolgerà digitalmente. 
A tale scopo,  nel nuovo Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici, viene dedicata, per la prima volta, un’intera sezione del Codice alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, stabilendo i principi e i diritti digitali sottesi alla partecipazione alle gare pubbliche, tra cui quello dell’unicità dell’invio, secondo cui ciascun dato deve essere fornito dal suo possessore una sola volta a un solo sistema informativo (art. 19).
Partendo dal Codice di amministrazione digitale di cui al D.Lgs. n. 82/2005, viene costituito l’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement), composto da piattaforme telematiche “certificate”, che assicurano l’interoperabilità dei servizi svolti (art. 22) e la confluenza delle informazioni sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC (BDNCP). 
Tutte le gare transiteranno attraverso le piattaforme abilitate, pertanto le stazioni appaltanti non dotate di una propria piattaforma devono avvalersi di quelle messe a disposizione da altre stazioni appaltanti (art. 25).
L’obiettivo del legislatore è quello di creare un’unica piattaforma centralizzata dei contratti pubblici in cui confluiscono i principali dati e informazioni relative ai contratti pubblici e agli operatori economici coinvolti e alla quale devono collegarsi tutte le banche dati e i sistemi informativi che svolgono a qualunque titolo una funzione nell’ambito degli appalti pubblici.
È previsto una sorta di “ecosistema nazionale” di approvvigionamento digitale (e-procurement)” (art. 22 Cod.) costituito dalle piattaforme e dai servizi digitali infrastrutturali abilitanti la gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici e dalle piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti, che, nel loro insieme, concorrono unitariamente al raggiungimento dell’obiettivo.
Inoltre, la digitalizzazione non riguarda solo la fase dell’espletamento delle procedure di affidamento ma tutte le fasi che costituiscono il ciclo di vita dei contratti pubblici, ossia la programmazione, la progettazione, la pubblicazione, l’affidamento e l’esecuzione (art. 21 Cod.).

2. Semplificare e velocizzare le fasi del ciclo di vita dei contratti: le novità digitali
Offrire qualità e tempestività dei dati raccolti, maggiore trasparenza e condivisione delle informazioni, attuare il principio dell’unicità dell’invio (cioè, ridurre la burocrazia inutile), e garantire un monitoraggio tempestivo del mercato con la prevenzione di fenomeni distorsivi e corruttivi”.
Nonostante la previgenza di molteplici norme sparse nell’ordinamento sulla digitalizzazione, il nuovo Codice ha introdotto importanti novità rispetto al passato:

• l’ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale e le piattaforme certificate, diviene lo strumento indispensabile, sia per le amministrazioni sia per gli operatori economici, per affidare e gestire i contratti pubblici, finanche requisito necessario per ottenere la qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza, ossia per conseguire una legittimazione ad operare sul mercato dei contratti pubblici;
• la digitalizzazione riguarderà necessariamente tutte le procedure e l’intero ciclo di vita del singolo contratto pubblico, a cominciare dalla iniziale fase di programmazione dell’intervento fino al completamento dell’esecuzione;
• l’implementazione effettiva di tutta la disciplina sulla digitalizzazione che da carattere di urgenza diventa modalità ordinaria (necessaria) di organizzazione dell’amministrazione nella gestione dei contratti pubblici.

I processi decisionali automatizzati, gli algoritmi e l’intelligenza artificiale
Il legislatore espressamente incoraggia l’implementazione dei processi decisionali automatizzati. Infatti, potranno essere innanzitutto utilizzati degli algoritmi, che sono costituiti da una sequenza predeterminata di istruzioni per eseguire in maniera automatica sui dati disponibili determinate operazioni che conducono ad uno o più risultati (cfr. art. 30 Cod. “Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici”).
Gli algoritmi sono agevolmente utilizzabili per le decisioni vincolate, e così – per esempio – per calcolare le soglie di anomalia o per individuare l’aggiudicatario di una procedura regolata dal criterio del minor prezzo. Non sono, invece, adeguati ad assumere decisioni complesse, in cui è necessario fare ricorso a saperi tecnici o alla discrezionalità tecnica. 
I processi decisionali automatizzati basati sull’intelligenza artificiale, invece, promettono di essere utilizzabili anche per decisioni caratterizzate da discrezionalità tecnica, e dunque - esemplificando - anche per valutare le giustificazioni alle offerte anomale o per selezionare l’aggiudicatario in procedure caratterizzate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. 
Opportunamente, quindi, il Codice ammette e disciplina l’utilizzo di siffatta soluzione tecnologica, posto che il sorprendente sviluppo che l’intelligenza artificiale sta avendo rende prevedibile che presto saranno disponibili plurime applicazioni tecnicamente idonee ad assumere decisioni automatizzate anche laddove non siano possibili schemi non predeterminati.
I processi decisionali automatizzati, che potranno derivare da soluzioni tecnologiche sviluppate dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti oppure acquistate sul mercato, debbono avere le seguenti caratteristiche, delineate dal comma 3 dell’art. 30:

• devono essere conoscibili, nel senso che l’operatore economico deve essere conscio dei processi decisionali automatizzati che lo riguardino;
• devono essere comprensibili, cosicché l’operatore economico ha il diritto di conoscere le logiche di funzionamento; in quest’ottica, è previsto che sia messo a disposizione il codice sorgente, e cioè il testo dell’algoritmo di programmazione della soluzione tecnologica adoperata, la documentazione ad esso relativa nonché ogni altro elemento utile alla comprensione;
• non devono essere esclusivi, cosicché occorre prevedere, nel contesto del processo, un contributo umano volto a controllare, validare o anche smentire l’esito della decisione; negli atti di gara, pertanto, devono essere inserite, secondo l’antecedente comma 2, clausole che garantiscano interventi di assistenza e manutenzione necessari alla correzione degli errori degli effetti indesiderati della decisione.

Minimizzare il rischio di effetti discriminatori degli algoritmi
Incombe sull’amministrazione appaltante, ovviamente, l’obbligo di vigilare sulla rettifica di eventuali fattori che comportano l’inesattezza dei dati sui quali la decisione automatizzata viene assunta. 
Poiché è ormai noto che le decisioni automatizzate possono portare a indesiderati effetti discriminatori, grande attenzione ha riversato il legislatore sulla problematica, contemplando sia al comma 3, lett. c) che al comma 4 il divieto di “discriminazione algoritmica”, cui corrisponde il pressante obbligo per le stazioni appaltanti di adozione di ogni misura tecnica e organizzativa atta a minimizzare il rischio di effetti discriminatori nei confronti delle persone fisiche sulla base della nazionalità, dell’origine etnica, delle opinioni politiche, della religione, delle convinzioni personali, dell’appartenenza sindacale, dei caratteri somatici, dello status genetico, dello stato di salute, del genere e dell’orientamento sessuale.
Come si evince dalla Relazione di accompagnamento al nuovo Codice, non si tratta solo di operazioni già utilizzate nelle procedure di gara, per il confronto automatico di alcuni parametri caratterizzanti le offerte e conoscibili., ma di decisioni che in futuro (forse anche nel presente) potranno utilizzare disponibilità di grandi quantità di dati per procedure di gara più complesse. Infatti, l’intelligenza artificiale è concetto più ampio e diverso da quello del mero algoritmo matematico, in quanto con la prima l’algoritmo contempla meccanismi di machine learning e crea un sistema che non si limita solo ad applicare le regole software e i parametri preimpostati (come fa invece l’algoritmo “tradizionale”) ma, al contrario, elabora costantemente nuovi criteri di inferenza tra dati e assume decisioni efficienti sulla base di tali elaborazioni, secondo un processo di apprendimento automatico.
Pertanto, i suddetti principi non sono circoscritti al settore degli appalti pubblici, ma sono rivolti ad ogni attività procedimentale e organizzativa dell’amministrazione pubblica a cui si può espandere ogni forma d’intelligenza artificiale che, comunque, secondo la giurisprudenza amministrativa, deve fare sempre i conti  con il principio di trasparenza che impone che nelle decisioni amministrative algoritmiche il processo automatizzato sia reso non solo conoscibile nei suoi aspetti tecnici, ma anche comprensibile, mediante una spiegazione che lo traduca nella “regola giuridica” ad esso sottesa, così rendendolo intellegibile ai suoi destinatari. Ciò al fine di consentire, da un lato, il pieno esercizio del diritto di difesa da parte del soggetto inciso dal provvedimento, ai sensi degli artt. 24 e 113 Cost., dall’altro, il pieno sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo.

Criticità organizzative
La digitalizzazione globale dei contratti pubblici imporrà una profonda riorganizzazione  delle stazioni appaltanti, anche sotto il profilo della tipologia di personale dipendente da assumere (più informatici, meno amministrativi?) e della formazione (o riqualificazione?) di quello esistente, facendo sempre i conti con le limitazioni alle spese assunzionali e con l’età media avanzata del personale in servizio (molto del quale a distanza di qualche anno dalla pensione e, quindi, meno motivato e motivabile al cambiamento, specie se non incentivato in termini di carriera o economici).
La riqualificazione del personale - sul quale molto insiste il PNRR, con la fissazione di molteplici obiettivi anche di carattere quantitativo - implicherà una massiccia formazione, iniziale e poi permanente, dei dirigenti e dei funzionari, soprattutto di carattere informatico, ingegneristico ed economico, imponendosi sul monopolio formativo di tipo giuridico.
Inoltre, come evidenziato dalla Relazione di accompagnamento al nuovo Codice, la trasformazione digitale dell’attività amministrativa e, in particolare, del procedimento, nato cartaceo e stratificatosi nel tempo in relazione ai diversi ed ulteriori adempimenti via via richiesti dalla normativa vigente, richiede necessariamente un ripensamento complessivo e una ideazione di procedure e adempimenti in ottica nativa digitale.

Criticità nella tutela dei dati
L’utilizzo spinto dello strumento tecnologico può mettere in serio pericolo la protezione dei dati personali (il riferimento, naturalmente, è alle persone fisiche coinvolte nei procedimenti e nei contratti), in ragione dell’eventualità della loro diffusione illecita, anche a causa di condotte delittuose. Tant’è che il comma 1 dell’art. 19 Cod. stabilisce che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, nell’assicurare la digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti, tra l’altro, “operano secondo i principi di ... protezione dei dati personali e di sicurezza informatica”.
Ovviamente, come ogni cambiamento nell’attività e nell’organizzazione, saranno inevitabili tensioni, spinte e controspinte, conflitti e contenziosi, ma la via è tracciata e non si può tornare indietro. Intanto, tenuto conto che moltissime stazioni appaltanti assolutamente impreparate per il salto tecnologico imposto dalla realizzazione dell’e-procurement nazionale, il Legislatore delegato ha dettato nell’art. 225, per la digitalizzazione, una disciplina transitoria che prevede un percorso con tempistiche più diluite, stabilendo che alcune disposizioni (gli articoli 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, ultimo periodo, 115, comma 5, 119, comma 5, e 224, comma 6) acquisteranno efficacia a decorrere dal 1° gennaio 2024 (ovviamente, salvo qualche decreto “milleproroghe”). 

Articolo di Eugenio De Carlo