Il principio di separazione tra attività d’indirizzo e controllo ed attività gestionale
Il TUOEL d.lgs. n. 267/2000, in coerenza con il principio di separazione tra attività d’indirizzo e di controllo spettante agli organi politici ed attività di gestione spettante agli uffici ed ai servizi (ed ai relativi responsabili), sancisce all’art. 107, comma 2, che competono ai dirigenti “tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’Ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale".
La deroga normativa
Tuttavia, la portata applicativa del suddetto principio da tempo è stata ridimensionata, sia pure per ragioni di economia di spesa pubblica, con specifico riguardo agli enti locali fino a 5.000 abitanti.
L’art. 53, comma 23, L. 388/2000 - come modificato dall'art. 29, comma 4, lett. a) e b), L. 28 dicembre 2001, n. 448, a decorrere dal 1° gennaio 2002 - ha stabilito che “Gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti fatta salva l’ipotesi di cui all’articolo 97, comma 4, lettera d (n.d.r., ossia l’esercizio da parte del segretario comunale di ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco), del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all’articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e all’articolo 107 del predetto testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio".
I presupposti per la deroga
La deroga anzidetta, dunque, presuppone le seguenti condizioni:
In tal modo, è attribuita alla potestà organizzativa e regolamentare degli enti locali di modeste dimensioni demografiche la possibilità di attribuire al sindaco e ai componenti dell'organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale che, altrimenti, sarebbero di esclusiva prerogativa dei dirigenti o dei responsabili di servizi ed uffici.
La prassi
La prassi relativa all’argomento si è formata nel tempo sulla base degli orientamenti dell’ANAC, del Ministero dell’Interno e del MIT (quest’ultimo con particolare riguardo alle competenze previste dal Codice dei contratti pubblici).
L’orientamento ANAC
Nelle FAQ aggiornate alla Delibera numero 1007 del 11 ottobre 2017 – Linee guida n. 3, l’ANAC ha osservato che la deroga di cui all’art. 53, comma 23, della legge 388/2000 applicata all’ipotesi del RUP necessita che essa sia applicata soltanto in caso di carenza in organico di figure idonee a ricoprire la funzione e qualora detta carenza non possa essere altrimenti superata senza incorrere in maggiori oneri per l’amministrazione. Pertanto, in caso di carenza in organico di figure idonee a ricoprire l’incarico di RUP, la stazione appaltante deve verificare, in via prioritaria, la possibilità di attribuire l’incarico ad un qualsiasi dirigente o dipendente amministrativo in possesso dei requisiti o, in mancanza, ad una struttura di supporto interna formata da dipendenti che, anche per sommatoria, raggiungano i requisiti minimi richiesti dalle Linee guida n. 3/2016 o, ancora, di svolgere la funzione in forma associata con altri Comuni, senza incorrere in maggiori oneri. In sostanza, si ipotizza che soltanto quando l’unica alternativa percorribile nel caso concreto per superare la carenza in organico di figure idonee a ricoprire l’incarico di RUP sia rappresentata dalla costituzione di una struttura di supporto esterna formata da membri scelti con procedure di evidenza pubblica, potrà ritenersi configurato il presupposto della necessità richiesto dall’art. 53, comma 23, della legge 388/2000 per l’applicazione della deroga ivi prevista».
Successivamente, con la deliberazione 291 del 20 giugno 2023, l’ANAC, atteso che la previsione contenuta nell’art. 53, comma 23 della legge 388/2000 possa incrementare il rischio di interferenza politica nella gestione, ha richiamato la propria precedente FAQ nella quale, appunto, aveva affermato che la condizione di “necessità” (richiamata nella disposizione normativa) ricorra “soltanto in caso di carenza in organico di figure idonee a ricoprire la funzione di RUP e (che) qualora detta carenza non possa essere altrimenti superata senza incorrere in maggiori oneri per l’amministrazione, l’incarico di RUP può essere conferito ad un titolare di incarico politico avvalendosi della deroga di cui all’art. 53, co. 23 della l. 388/2000”.
In particolare, nella citata deliberazione, al fine di prevenire il verificarsi di ipotesi di conflitto di interessi, ha precisato che:
L’ANAC, inoltre, ha aggiunto che “ferma restando la facoltà per la singola amministrazione di prevedere diverse e/o ulteriori misure a seconda delle proprie peculiarità e organizzazione, ai fini della elaborazione delle misure di prevenzione della corruzione, i Comuni possono valutare di adottare nell’ambito della sezione anticorruzione e trasparenza del PIAO le seguenti misure di prevenzione, ove compatibili con la struttura organizzativa:
L’orientamento del Ministero dell’Interno
In senso diverso, invece, si è espresso il Ministero dell’Interno con un parere del 2014, affermando che “la possibilità di adottare disposizioni regolamentari organizzative, attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale, senza la necessità di dimostrare la mancanza non rimediabile di figure professionali idonee”.
Ancora, sempre il Min. Interno ha osservato che in base ai CCNL degli EELL appare evidente che negli enti privi di qualifiche dirigenziali le relative competenze spettano ai titolari di posizione organizzativa. Pur dovendosi ritenere tuttora applicabile l’art. 53, comma 23, della legge 388/2000 il ricorso a tale disposizione resta, comunque, limitato e subordinato alla non concessione della posizione organizzativa al personale in possesso della qualifica apicale dell’ente, al fine del conseguimento di un effettivo risparmio di spesa (cfr. parere del 18.12.18).
Inoltre, in caso di Unioni di Comuni il Min. Interno ha ritenuto che il disposto normativo recato dall’art.53, c.23, legge 388/2000 non possa essere applicato a detti enti laddove la popolazione complessiva, data dalla somma delle singole popolazioni dei comuni aderenti, superi 5000 abitanti (cfr. parere 30.5.24).
L’orientamento del MIT
Secondo il parere MIT n. 3349/2025, nei Comuni con meno di 5.000 abitanti il Sindaco può essere nominato RUP se gli sono attribuite funzioni gestionali tramite regolamento dell’ente, osservando che l’art. 15 del d.lgs. 36/2023 richiede che il RUP disponga di poteri di spesa e gestione, requisiti che il Sindaco può possedere in virtù dell’art. 53, co. 23, della legge 388/2000.
Infatti, ad avviso del MIT, il concetto di “dipendente” non va inteso in senso esclusivamente formale, ma deve essere letto alla luce del collegamento funzionale e organizzativo del soggetto con la struttura della stazione appaltante.
Pertanto, ove detta norma sia recepita nel regolamento dell’ente, è consentito al Sindaco (n.d.r., o agli Assessori) di esercitare legittimamente anche funzioni di tipo tecnico-amministrativo, incluse quelle proprie del Responsabile Unico di Progetto.
In particolare, nel citato parere il MIT afferma che: “Se il Sindaco, in qualità di responsabile dell’Area Tecnica, esercita funzioni gestionali in forza di una disciplina regolamentare adottata dal Comune, nulla osta alla sua nomina quale RUP” e richiama il comma 2 dell’art. 15 del vigente Codice d.lgs. n.36/23 in base al quale, in mancanza di nomina esplicita, l’incarico di RUP è automaticamente assunto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento.
Pertanto, ad avviso del MIT:
A quest’ultimo riguardo, si ritiene che il conferimento dovrebbe avvenire con atto deliberativo organizzativo di giunta (v. parere del Servizio consulenza della Regione Friuli Venezia Giulia del 6 marzo 2023 e delibera ANAC del 20 giugno 2023, n. 291) oppure con atto del vicesindaco (in ragione delle previsioni di cui all’art. 53 comma 2 TUEL).
La giurisprudenza
Gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa
“Si tratta di una disposizione (l’art.53, comma 23, L. 388/2000) che fa eccezione ad un principio generale, sicché, in conformità al canone interpretativo restrittivo di cui all’art. 14 disp prel. cod. civ., è necessario che le relative disposizioni organizzative rivestano la prescritta forma “regolamentare”, ovvero siano contenute nello statuto o in un regolamento comunale, cioè in atti di competenza del consiglio comunale (art. 42 T.U.E.L.) o della giunta (articolo 48 comma 3 T.U.E.L., relativamente al regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi)” (cfr. TAR Liguria sez. I, sent. 31 marzo 2021 n. 284).
Nei Comuni con meno di cinquemila abitanti, in ragione delle ridotte dimensioni demografiche dell'Ente, resta oggi ancora rimessa alla loro scelta discrezionale la scelta tra: 1) forma associata di esercizio delle funzioni fondamentali; 2) conferimento ex art. 53, comma 23, L. n. 388 del 2000 di esse, ad uno dei membri della Giunta (Assessori o Sindaco); 3) affidamento delle medesime funzioni gestionali ex art. 97, comma 4, lett. d), Tuel, al Segretario comunale. Tra questa rosa di possibilità andrà prescelta, da un canto quella che consente di contenere maggiormente la spesa del personale e, dall'altro, tenendo conto delle necessarie competenze richieste dall'elevato grado di tecnicità del servizio finanziario e di contabilità, la cui carenza potrebbe comportare potenziali ricadute in termini di responsabilità amministrativo-contabile. Scelta da sottoporre a revisione periodica, sia sotto il profilo dell'efficiente organizzazione interna degli uffici, anche in rapporto alla consistenza dimensionale dell'Ente, sia per vagliarne ciclicamente in concreto la proficuità economico-finanziaria, anche alla luce del criterio della competenza professionale del nominato per individuare il punto d'equilibrio più funzionale alla soddisfazione delle necessità correlate alla peculiare struttura organizzativa interna dell'Ente (cfr. TAR Sardegna Cagliari, Sez. I, 24/06/2022, n. 435).
In materia di concessione demaniale marittima l'affidamento di incarichi amministrativi agli organi politici può avvenire solo in casi eccezionali, nei soli Comuni con popolazione inferiore ai 5.0000 abitanti, secondo quanto previsto dall'art. 53 della L. n. 388 del 2000, che a tal fine richiede la concreta necessità di conseguire risparmi di spesa e il mancato affidamento del relativo incarico al segretario comunale, presupposti di base cui si aggiunge la necessità che il meccanismo sostitutivo trovi fondamento in apposita deliberazione della Giunta o del Consiglio comunale (cfr. TAR Calabria Catanzaro, Sez. II, sent. 29/07/2011, n. 1129).
In materia di commercio, benché l'art. 22 del d.lgs. n. 114 del 1998 individui il Sindaco come autorità competente all'irrogazione delle sanzioni amministrative per la violazione della relativa disciplina, dopo l'entrata in vigore del testo unico delle disposizioni sugli enti locali, approvato con d.lgs. n. 267 del 2000, tale competenza è stata devoluta ai funzionari dirigenti dall'art. 107; tuttavia, per gli enti locali con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti l'art. 53, comma 23 della legge 23 dicembre 2000 n. 388, ha previsto la possibilità di deroghe con attribuzione ai componenti dell'organo esecutivo della responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnico gestionale (cfr. TAR Toscana Firenze, Sez. III, Sentenza, 07/01/2014, n. 3).
È illegittima, in quanto viziata da incompetenza, l’ordinanza sindacale impugnata che aveva disposto l’immediata rimozione di alcuni materiali abbancati, idonei a configurare la realizzazione di deposito di materiale, rientrante, ex art. 3, comma 1, lett. e.7) D.P.R. 380/2001 nella definizione di “interventi di nuova costruzione”, che necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire ex art. 10 comma 1 lett. a) D.P.R. 380/2001. Ciò in quanto il Sindaco si era autonomamente attribuito il potere di natura gestionale ex art. 107 d. lgs. n. 267/2000, senza una preventiva, necessaria, disposizione regolamentare o, quantomeno, di una apposita deliberazione di Giunta in tal senso (cfr. TAR Liguria, sentenza n. 83/2022).
La norma regolamentare non deve indicare le motivazioni di natura economica “per eliminare ruoli tecnico-amministrativi e ricondurli alle figure politico-istituzionali, in quanto la suddetta norma attribuisce solo la facoltà di mutare in questi termini l’organizzazione dell’ente, evidentemente con atto successivo motivato” (Tar Lombardia, sentenza n. 1122/2019).
Questo Consiglio di Stato ha da tempo affermato l’applicabilità della norma al fine di consentire ai comuni «nell'ambito dell'autonomia statutaria e regolamentare loro attribuita, l'adozione di disposizioni che deroghino ai principi generali della separazione tra politica e amministrazione, di cui al T.U.E.L. (D.Lgs. n. 267/2000)» (Cons. Stato, sez. III, 26 giugno 2013, n. 3490, riferito alla nomina del Sindaco a presidente di commissione edilizia comunale integrata; in precedenza anche Cons. St., IV, 23 febbraio 2009, n. 1070, per il possibile conferimento al Sindaco dell’incarico di responsabile dell’ufficio tecnico; più di recente, per l’attribuzione al Sindaco della competenza ad emanare le concessioni edilizie (cfr. Cons. St, IV, 20 aprile 2018, n. 2397).
È pur vero che la natura derogatoria o eccezionale della norma in questione impone un’interpretazione restrittiva, ma il fatto che l’enunciato normativo non contempli espressamente la possibilità di derogare anche ai principi in tema di composizione della commissione esaminatrice nei concorsi non impedisce di ricomprendere, nella deroga, anche quest’ultimo caso. L’art. 53, comma 23, cit., infatti, introduce una deroga espressa alla norma che riserva ai dirigenti comunali la responsabilità degli uffici e dei servizi (l’art. 107 del TUEL). All’interno di questa disposizione è contenuta anche la norma che attribuisce ai dirigenti «la presidenza delle commissioni di gara e di concorso» [comma 3, lett. a)]; funzione il cui svolgimento, nel disegno dell’art. 107 cit., discende direttamente dal conferimento dell’incarico di dirigente dell’ufficio o del servizio. Pertanto, la possibilità di conferire l’incarico dirigenziale (o di responsabile del servizio) anche ai componenti dell'organo esecutivo implica necessariamente l’attribuzione delle funzioni e dei compiti che a quell’incarico sono, per legge, ricollegati. (cfr. Cons. St., sez. V, sentenza n. 3436/2021).
Gli orientamenti della magistratura contabile
L'organo individuato dal Tuel quale proposto al servizio finanziario deve essere in possesso dei requisiti tecnici per espletare l'attività funzionale richiesta, osservando che non appare conforme all'ordinamento vigente che il Sindaco assuma su di sé, in aggiunta alle responsabilità connaturate alla carica elettiva, anche quelle di responsabile del servizio finanziario dell'ente (cfr. Corte dei conti sez. controllo Lombardia, delibera n. 219/2015).
Dagli artt. 50 e 107, D.Lgs. n. 267/2000, si evince in modo inequivoco che, anche a livello locale, vige la netta distinzione fra atti d'indirizzo politico-amministrativo (spettanti agli organi politici) e atti di gestione (spettanti agli organi burocratici). Una deroga a tale principio, consentita in ragione delle ridotte dimensioni demografiche del Comune dall'art. 53, comma 23, L. n. 388/2000, è applicabile solo ai casi e nei modi espressamente regolati, trattandosi di fattispecie derogatoria e, come tale, da interpretare restrittivamente (cfr. Corte dei Conti Emilia-Romagna, Sez. contr., Delibera, 24/12/2021, n. 272).
Ne consegue che non appare conforme all'ordinamento vigente che il sindaco assuma su di sé, in aggiunta alle responsabilità connaturate alla carica elettiva ricoperta, anche quelle di responsabile del servizio finanziario dell'ente, senza che tale attribuzione sia stata espressamente prevista da disposizioni regolamentari organizzative e che ne sia stato documentato ogni anno, con apposita delibera, in sede d'approvazione del bilancio, il conseguente, effettivo contenimento della spesa (cfr. Corte dei Conti Lazio, Sez. contr., Delibera, 16/03/2018, n. 5).
--> Per saperne di più consulta l'approfondimento Sì al sindaco-Rup nei piccoli comuni del Dottor Luigi Oliveri.
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