L’avvalimento nel nuovo Codice dei contratti pubblici

L’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023 ha rivisto la disciplina dell’avvalimento, innovandone i caratteri distintivi e ampliandone la portata applicativa.
Tale istituto, pur riguardando propriamente il possesso dei requisiti per concorrere ad una procedura di gara da parte di un operatore economico che ne è privo e che si rivolge ad un’impresa terza (detta impresa ausiliaria) per sopperire a tale mancanza, ha risvolti pratici che attengono anche alla fase di esecuzione del contratto, che impongono alla stazione appaltante – e per essa al Responsabile Unico del Progetto – di effettuare le dovute verifiche anche in detta fase.
L’avvalimento, introdotto normativamente nel nostro ordinamento sin dal D.Lgs. n. 163/2006, nel Codice del 2023 ha subito delle modifiche che ne riguardano sia l’impostazione che i caratteri essenziali.

Come evidenziato dal Consiglio di Stato nella relazione illustrativa alla bozza di Codice, le nuove disposizioni incentrano maggiormente la disciplina dell’avvalimento sul contratto tra operatore economico e ausiliario, e non – come avveniva nella normativa previgente – sul mero sistema del prestito dei requisiti: ciò è chiaro sin dall’incipit dell’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023, il quale oggi definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”.
Unitamente a tale cambio di impostazione, tra le maggiori innovazioni vi è certamente il c.d. avvalimento premiale, ossia la possibilità per gli operatori economici di ricorrervi non solo per conseguire i requisiti minimi e necessari alla partecipazione a una procedura di affidamento (che, da sempre, è la finalità tipica dell’avvalimento), ma anche per migliorare la propria offerta e avere maggiori chance di conseguire l’aggiudicazione del contratto.

Il contratto di avvalimento
La nuova disciplina specifica in modo chiaro e articolato gli elementi essenziali del contratto di avvalimento, che possono essere così individuati:

• è un contratto, rientrante nella categoria dei contratti di prestito e che può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti, con il quale un concorrente ad una procedura di aggiudicazione può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire un contratto pubblico;
• ha necessariamente forma scritta, a pena di nullità, e il suo oggetto deve essere ben determinato, indicando specificamente le risorse messe a disposizione del concorrente da parte dell’ausiliaria;
• è normalmente oneroso, fatta eccezione per l’ipotesi in cui lo stesso corrisponda anche ad un interesse proprio dell’impresa ausiliaria ed essendone ammessa, in tal caso, la gratuità; 
• nel caso in cui sia finalizzato ad acquisire un requisito necessario alla partecipazione ad una procedura relativa ad un appalto di lavori di importo pari o superiore ad € 150.000 (ossia, le ipotesi in cui è richiesto che l’esecutore del contratto sia in possesso di un’attestazione di qualificazione SOA ai sensi dell’art. 100, comma 4), o di un appalto di servizi e forniture di qualsiasi importo, ha ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta;
• è consentito l’avvalimento delle autorizzazioni e dei titoli abilitativi, dei titoli di studio e professionali necessari per l’esecuzione dell’appalto (ad eccezione del requisito relativo all’iscrizione nell’Albo dei gestori ambientali, come già previsto dalla previgente disciplina) ma, trattandosi di requisiti non trasferibili, ciò è possibile a condizione che le prestazioni in questione siano svolte direttamente dall’impresa ausiliaria e con applicazione delle disposizioni in materia di subappalto (art. 100, comma 3, del Codice).

Anche nella vigenza del nuovo Codice, e in continuità con la precedente disciplina, si conferma che, ai fini dell’avvalimento, l’operatore economico possa avvalersi anche di più imprese ausiliarie (“il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie…”).

L’art. 26 dell’all. II.12 del nuovo Codice (dedicato al “Sistema di qualificazione e requisiti per gli esecutori di lavori”) si occupa specificamente del contenuto e dei requisiti necessari del contratto di avvalimento nel caso in cui abbia ad oggetto una attestazione SOA.
Tale articolo, in particolare, prevede che, per la qualificazione in gara, il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:

• l’oggetto, ossia le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;
• la durata;
• ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento.

Per l'ottenimento dell'attestazione di qualificazione in questione mediante avvalimento, l'impresa ausiliata deve presentare alla SOA la dichiarazione con la quale l'impresa ausiliaria assume l'obbligo di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell'impresa ausiliata per tutto il periodo di validità della attestazione SOA rilasciata mediante avvalimento.
Sotto altro profilo, sull’oggetto e sull’onerosità del contratto di avvalimento sono già intervenute due pronunce giurisprudenziali che hanno chiarito alcuni aspetti, tenuto conto anche della disciplina del nuovo Codice.

Per ciò che concerne l’oggetto dell’avvalimento, il T.A.R. Reggio Calabria, con la pronuncia n. 782 del 26/10/2023, ha rilevato che l’art. 104 del nuovo Codice, a differenza dalla precedente disciplina, non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilita a pena di nullità del contratto di avvalimento: ne consegue l’illegittimità dell’esclusione di un operatore economico per genericità del contratto medesimo laddove sia stata prodotta in sede di gara l’attestazione SOA, dovendosi ritenere, in tal caso, che oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all'esecuzione del contratto, vale a dire l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA.

Rispetto alla questione dell’onerosità del contratto di avvalimento e alla necessità che nello stesso sia indicato il relativo corrispettivo, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6826 del 12/7/2023, ha escluso l'automatica invalidità del contratto di avvalimento che sia privo dell'espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, e ciò ogni qualvolta dal tenore dell'accordo possa comunque individuarsi l'interesse patrimoniale dell'ausiliaria, rilevando che la nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell'onerosità potrà dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso.

Tale interesse può avere carattere diretto (cioè consistere in un'utilità immediata) o anche solo indiretto, purché sia effettivo: in sostanza, la nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, me è invece essenziale verificare l'effettiva sussistenza della causa concreta del contratto di avvalimento al fine di accertare se l'operazione negoziale arrechi effettivamente il possesso di quei requisiti di cui la concorrente è priva, in modo da garantire la stazione appaltante sull'affidabilità dell'aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell'appalto.

Nella pronuncia, inoltre, il Consiglio di Stato rileva che la suddetta impostazione della questione dell’onerosità del contratto di avvalimento si pone in perfetta aderenza all’art. 104 comma 1, del nuovo Codice, laddove stabilisce che “Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

Adempimenti e obblighi per il concorrente e l’impresa ausiliaria
Per ricorrere all’avvalimento, è necessario che l’operatore economico concorrente:

• alleghi alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica;
• indichi se esso è finalizzato a conseguire un requisito di partecipazione mancante o a migliorare la propria offerta (avvalimento premiale);
• alleghi la certificazione SOA, se l’avvalimento è finalizzato ad acquisire un requisito necessario alla partecipazione ad una procedura relativa ad un appalto di lavori di importo pari o superiore ad € 150.000.

Al contempo, l’impresa ausiliaria, nei confronti della stazione appaltante, è tenuta a:

• dichiarare di essere in possesso dei requisiti di ordine generale;
• dichiarare di essere in possesso dei requisiti di ordine speciale per i servizi e le forniture;
• trasmettere la propria attestazione di qualificazione nel caso di avvalimento finalizzato all’acquisizione del requisito di partecipazione a una procedura di aggiudicazione di lavori;
• dichiarare di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento.

Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico dell’operatore economico si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.

Tra le modifiche maggiormente innovative apportate dal nuovo Codice alla posizione delle parti del contratto di avvalimento rispetto alla disciplina del D.Lgs. n. 50/2016, inoltre, vi è l’eliminazione del divieto per l’impresa ausiliaria di partecipare alla medesima procedura di gara alla quale prende parte l’operatore che si avvale dei requisiti, che è stato mantenuto fermo solo nel caso in cui si tratti di avvalimento c.d. premiale.
Rispetto all’allegazione del contratto di avvalimento alla domanda di partecipazione, l’art. 101, comma 1, lett. a) del nuovo Codice specifica, con disposizione chiarificatrice, che la mancata presentazione dello stesso è sanabile attraverso il soccorso istruttorio purché abbia data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.

Ulteriori indicazioni per le stazioni appaltanti sulla sanabilità delle carenze attinenti all’avvalimento mediante soccorso istruttorio, sono ricavabili anche dal Bando tipo ANAC n. 1, aggiornato al nuovo Codice, nel quale è precisato che:

• è sanabile la mancata produzione delle dichiarazioni dell’ausiliario;
• è sanabile, come già sopra accennato, la mancata produzione del contratto di avvalimento a condizione che il contratto sia stato stipulato prima del termine di presentazione dell’offerta e che tale circostanza sia comprovabile con data certa;
• non è sanabile la mancata indicazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliario in quanto causa di nullità del contratto di avvalimento.

Le verifiche della stazione appaltante nella fase di affidamento del contratto e la possibile sostituzione dell’ausiliario
Per ciò che riguarda la stazione appaltante, essa è innanzitutto tenuta a verificare nei confronti dell’impresa ausiliaria il possesso dei requisiti di ordine generale nonché, con le modalità previste dal Codice (art. 91, relativo al DGUE, e art. 105 con riguardo ai mezzi di prova e al registro online), se la stessa è in possesso dei requisiti di ordine speciale dichiarati e, nel caso di avvalimento relativo a una procedura di aggiudicazione di lavori, dell’attestazione SOA.
Ad esito di tale verifiche, nel caso in cui l’impresa ausiliaria non soddisfi un pertinente criterio di selezione o sussista nei suoi confronti un motivo di esclusione, la stazione appaltane consente all’operatore economico di effettuarne la sostituzione; analoga possibilità è prevista dal nuovo Codice nel caso di dichiarazioni mendaci da parte dell’ausiliario e, in tal caso, il Codice prevede che la stazione appaltante assegni all’operatore economico concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per indicare – a pena d’esclusione – un’altra impresa ausiliaria idonea, purché ciò non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta dell’operatore economico (art. 104, commi 5 e 6).
Ulteriori adempimenti previsti alla stazione appaltante in caso di avvalimento, sono:

• l'obbligo di inviare ad entrambe le parti (operatore economico e ausiliario) tutte le comunicazioni, incluse quelle inerenti all'esecuzione dei lavori;
• la trasmissione all'ANAC di tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l'aggiudicatario, per l'esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.

Le opere c.d. superspecialistiche e il divieto di avvalimento
Il Codice del 2016 (art. 89, comma 4) stabiliva che le stazioni appaltanti potessero specificare nella lex specialis di gara che talune prestazioni dovessero essere svolte direttamente dall'offerente o da un partecipante al RTI, prevedendo al contempo (comma 11) che l'avvalimento non fosse ammesso qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrassero opere che richiedevano lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (c.d. opere superspecialistiche).
Il D.Lgs. n. 36/2023, rivedendo la precedente impostazione e superando il divieto di avvalimento relativo alle opere superspecialistiche previsto dal precedente Codice, rimette anche in tale ultimo caso alle valutazioni discrezionali della stazione appaltante la specificazione delle prestazioni che devono essere direttamente e necessariamente all’offerente.
Infatti, l’art. 104, comma 11, del D.Lgs. 36/2023, nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione relative ad un appalto di fornitura, attribuisce la facoltà alle stazioni appaltanti di prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, comprese le opere superspecialistiche, siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.

Avvalimento ed esecuzione del contratto
Come già accennato, l’avvalimento ha delle refluenze anche nella fase esecutiva del contratto sia per le parti (operatore economico e ausiliaria) sia per la stazione appaltante.
Il Codice, infatti, rispetto a tale fase, specifica che:

• al di là delle peculiari ipotesi in cui la prestazione deve essere eseguita direttamente dall’ausiliaria (art. 104, comma 3), il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione dalla stazione appaltante;
• l’operatore economico e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento;
• Correlativamente, la stazione appaltante, in corso di esecuzione, ha onere di verificare che le parti diano effettivamente attuazione al contratto di avvalimento.

Per tale ragione, la stazione appaltante deve verificare:

• innanzitutto, l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'impresa ausiliaria;
• inoltre, mediante la figura del RUP (il quale opererà insieme al direttore dei lavori ai sensi dell’art. 8, comma 1, lett. i, all. I.2 del Codice), l'effettivo impiego delle suddette risorse nell'esecuzione dell'appalto, accertando in corso d'opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell'impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento.

L’avvalimento premiale
Tra le novità introdotte dal D.Lgs. n. 36/2023 vi è il c.d. avvalimento premiale, ossia l’ipotesi in cui il prestito delle risorse da parte dell’ausiliaria sia diretto ad ottenere un punteggio più elevato in sede di valutazione dell’offerta per l’operatore economico, e non invece a sopperire a dei requisiti di capacità mancanti.
In caso di utilizzo dell’avvalimento per finalità migliorative dell’offerta, che deve essere espressamente dichiarato dall’operatore economico, restano fermi tutti gli adempimenti e gli obblighi previsti in caso di avvalimento “tipico”: unica differenza rispetto a quest’ultimo prevista dal nuovo Codice è il divieto per l’impresa ausiliaria di partecipare alla medesima procedura di gara.

Il T.A.R. Napoli, con la sentenza n. 4756 del 04/08/2023 si è pronunciata in merito a tale tipologia di avvalimento, rilevando che:

• la principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella “formalizzazione” dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica;
• è stato superato il divieto, individuato nella precedente giurisprudenza, dell’avvalimento meramente premiale finalizzato esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria proposta negoziale;
• l’ultimo comma dell’art. 104 puntualizza che, nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione; in tal modo il legislatore ha confermato l’apertura ad un avvalimento solo premiale, ponendovi delle limitazioni nell’interesse della stazione appaltante;
• tali disposizioni normative, hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti.

Dal punto di vista operativo, nel Bando tipo ANAC n. 1, nel caso di avvalimento premiale, è stato specificato che il contratto di avvalimento con le prestazioni offerte deve essere allegato all’offerta tecnica, al fine di evitare che l’apertura del contratto prima dell’analisi dell’offerta in questione possa permettere alla commissione giudicatrice di conoscerne preventivamente gli elementi, con la precisazione che, tra le FAQ relative a detto Bando tipo, relativamente a tale fattispecie ANAC ha specificato che “Nel caso di avvalimento finalizzato al miglioramento dell’offerta i requisiti oggetto di avvalimento sono indicati esclusivamente nel contratto di avvalimento. La stazione appaltante indica nel bando di gara se il contratto di avvalimento deve essere presentato nella documentazione amministrativa o nell’offerta tecnica. Le presenti indicazioni prevalgono sulle diverse previsioni del bando tipo n. 1/2023, che sarà aggiornato a breve”.

Articolo di Alessandro Rizzo