L’istituto del soccorso istruttorio è stato oggetto di un’ampia rivisitazione da parte del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023) che, all’art. 101, ne ha precisato in modo innovativo i caratteri sostanziali e procedimentali, ampliandone al contempo la portata applicativa mediante il recepimento in via normativa di alcune acquisizioni giurisprudenziali, formatasi nella costanza del Codice previgente (D.Lgs. n. 50/2016), sull’applicazione del c.d. soccorso procedimentale rispetto all’offerta tecnica presentata dall’operatore economico.
In linea generale, nel settore dei contratti pubblici il soccorso istruttorio costituisce applicazione dei principi di fiducia (art. 2) e di buona fede (art. 5), e risponde al canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra stazione appaltante e operatore economico: consentendo a quest’ultimo di rimediare (entro limiti ben precisi) ad eventuali errori formali che, ove non corretti o sanati, ne comportano l’esclusione, è finalizzato ad evitare – in un’ottica di favor partecipationis – che lo svolgimento della procedura di gara sia condizionato da un eccessivo formalismo che, potendo pregiudicare la qualità dell’offerta e il raggiungimento dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante con la procedura di gara, contrasterebbe anche con il principio del risultato sancito dall’art. 1 del nuovo Codice, conformemente al quale tale istituto va interpretato (come recentemente chiarito anche dal T.A.R. Bolzano con la sentenza n. 316 del 25.10.2023).
A differenza del Codice del 2016, che dedicava al soccorso istruttorio solo un comma dell’art. 83 (comma 9), oggi il D.Lgs. n. 36/2023 regolamenta tale istituto in uno specifico articolo (art. 101) il quale, al primo comma, disciplina le ipotesi già in precedenza codificate attinenti alla sanatoria di carenze attinenti alla documentazione amministrativa per la dimostrazione dei requisiti di carattere generale apportandovi alcune specificazioni, mentre, nei successivi commi (commi 3 e 4), disciplina in modo innovativo la formulazione delle richieste di chiarimenti della stazione appaltante rispetto all’offerta tecnica e all’offerta economica, nonché le ipotesi di rettifica spontanea di eventuali errori materiali riguardanti tali offerte da parte degli operatori economici.
Rispetto all’inquadramento giuridico e ai contorni di ogni singola fattispecie, è recentemente intervenuta, anche in termini ricognitivi, una pronuncia del Consiglio di Stato (sentenza n. 7870 del 21 agosto 2023), il quale ha effettuato delle importanti distinzioni, anche sotto il profilo funzionale, tra le differenti tipologie di soccorso istruttorio ex art. 101 del Codice.
In virtù del quadro normativo di riferimento e delle indicazioni fornite dal Consiglio di Stato nella suddetta sentenza, è pertanto possibile distinguere tra le seguenti tipologie di soccorso.
A) Soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a), che ha lo scopo, in termini essenzialmente quantitativi, di consentire all’operatore economico di recuperare le carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara, con esplicita esclusione, invece, della documentazione inerente all'offerta tecnica e all'offerta economica.
Secondo tale disposizione, pertanto, è possibile integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il DGUE, incluse espressamente (eliminando qualsivoglia dubbio interpretativo che era insorto nella giurisprudenza durante la vigenza del precedente Codice) anche le ipotesi di mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell'impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti, purché risultino da documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte (dovendosi sempre trattare di omissioni meramente formali, e non di una originaria carenza sostanziale).
B) Soccorso sanante (comma 1, lettera b), che permette all’operatore economico, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze o irregolarità (in relazione alle quali il nuovo Codice ha eliminato, poiché foriera di dubbi, la distinzione tra irregolarità essenziali e non essenziali prevista dalla previgente disciplina) della documentazione amministrativa, con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva.
In virtù di tale ulteriore ipotesi, è possibile sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del DGUE e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esplicita esclusione sia della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica, sia della sanabilità di omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente.
C) Soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che consente alla stazione appaltante di sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante in caso di eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato alla par condicio tra i partecipanti) di apportarvi qualunque modifica.
Tale norma, pertanto, prevede che la stazione appaltante possa sempre richiedere all’operatore economico chiarimenti sui contenuti dell'offerta tecnica e dell'offerta economica e su ogni loro allegato, senza che gli stessi possano comunque determinarne una qualsiasi modifica.
Trattasi del recepimento nel corpo codicistico di un consolidato orientamento giurisprudenziale (tra le tante pronunce, recentemente, si era espresso il Consiglio di Stato con le sentenze n. 1816 del 22 febbraio 2023 e n. 324 del 10 gennaio 2023) che, già nella vigenza del Codice del 2016 e in virtù delle indicazioni della Corte di Giustizia Europea, riconosceva nel settore degli appalti pubblici il c.d. soccorso procedimentale, ossia la possibilità di richiedere all’operatore economico chiarimenti in ordine all’offerta tecnica avanzata al solo fine di ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara in ordine alla portata del proprio impegno negoziale, superandone le eventuali ambiguità (senza, naturalmente, che ciò potesse ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto) e la cui esperibilità, in presenza di un errore manifesto o di ambiguità dell’offerta tecnica, si riteneva consentita al di là di quanto previsto nella legge speciale di gara e, quindi, anche in via di eterointegrazione della stessa.
D) Soccorso correttivo (comma 4) che, a differenza delle altre ipotesi, prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante, e permette direttamente all’operatore economico, anche successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte tecnica ed economica e fino al giorno della loro apertura, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale, del rispetto dell’anonimato, e sostanziale, della immodificabilità contenutistica.
L’ultima fattispecie prevista dal nuovo Codice, quindi, sancisce che, fino al giorno fissato per la loro apertura, l'operatore economico, con le stesse modalità di presentazione della domanda di partecipazione (quindi, mediante richiesta da formularsi in busta chiusa, con indicazione riportata sulla stessa che si tratta di rettifica, e che va aperta insieme all’offerta), possa richiedere la rettifica di un errore materiale contenuto nell'offerta tecnica o nell'offerta economica di cui si sia avveduto anche dopo la scadenza del termine per la presentazione delle stesse, a condizione che tale rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta, o comunque la sua modifica sostanziale, e che in ogni caso resti assicurato l'anonimato.
Trattasi, indubbiamente, di una rilevante novità, che attribuisce la possibilità per l’operatore economico di emendare un proprio errore materiale in cui sia incorso nella elaborazione dell’offerta (ad es. una incongruenza tra importi unitari e l’importo complessivo dell’offerta economica).
Alla luce di quanto emerge dalla predetta ricognizione delle differenti tipologie di soccorso stabilite dall’art. 101 del Codice, resta ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta tecnica od economica, poiché ciò contrasterebbe con il principio della par condicio tra i concorrenti, mentre, di contro, sono ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa: in sintesi (e secondo una impostazione fatta propria anche dalla recente sentenza del T.A.R. Lazio-Roma, n. 14255 del 26.09.2023) si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengono alla allegazione dei requisiti di ordine generale, ma non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale, in quanto finalizzate a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara.
Dal punto di vista procedimentale, rispetto alle diverse fattispecie sopra illustrate, il comma 1 dell’art. 101 prevede l’obbligo per la stazione appaltante di attivare il soccorso integrativo e quello sanante, salvo il caso in cui il relativo documento non sia già presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE) al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta e, quindi, acquisibile direttamente dalla stazione appaltante mediante accesso allo stesso.
Il Legislatore, altresì, ha rivisto i termini procedimentali relativi al soccorso istruttorio: fermo restando il termine massimo assegnabile, identico a quello già previsto dal Codice previgente (dieci giorni), nel nuovo articolato è stato innovativamente previsto anche un termine minimo che deve essere assegnato all’operatore economico per fornire quanto richiesto dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni.
I suddetti termini (minimo e massimo) assegnabili dalla stazione appaltante agli operatori economici sono identici sia nel caso di soccorso integrativo e sanante (comma 1), sia di soccorso istruttorio in senso stretto attinente ai contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica (comma 3), anche se differenti sono le conseguenze previste dal Codice nel caso di mancato adempimento da parte dell’operatore economico alle richieste formulate della stazione appaltante: invero, solo per l’inottemperanza rispetto alle ipotesi di soccorso integrativo e sanante è prevista l’esclusione dell’operatore economico (comma 2), trattandosi di una sanzione che non è legata all’inadempimento quanto alla inidoneità dell’offerta presentata, mentre analoga conseguenza non è prevista per le ipotesi di soccorso istruttorio in senso stretto, non potendosi quindi configurare, in tale caso, un automatismo espulsivo per il mancato chiarimento del tenore della propria offerta da parte dell’operatore economico.
Rispetto all’istituto in discussione, inoltre, significative sono le indicazioni fornite da ANAC mediante il Bando Tipo n. 1-2023 (delibera n. 309 del 27 giugno 2023, paragrafo 14 del relativo disciplinare), aggiornato al nuovo Codice e attinente alle procedure aperte per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture sopra soglia da aggiudicarsi con il criterio dell’OEPV (fermo restando che, poiché il soccorso istruttorio è un istituto trasversale applicabile a prescindere dall’importo e dal criterio di aggiudicazione, le disposizioni di tale bando – anche ove non vincolanti per le stazioni appaltanti – sono comunque indicative per tutte le tipologie di procedure di affidamento), nel quale, a titolo esemplificativo, rispetto al soccorso istruttorio disciplinato dall’art. 101 del Codice chiarisce che:
Articolo di Alessandro Rizzo
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