La riforma dei servizi pubblici locali - Prima parte

Il decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201 ha riordinato la disciplina dei servizi pubblici locali di interesse economico generale. 
Il citato decreto attua la delega conferita dall'articolo 8 della legge n. 118/2022 (Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021) con l'obiettivo di riordinare la disciplina in materia, coordinandola con la normativa in materia di contratti pubblici e di società a partecipazione pubblica per gli affidamenti in autoproduzione, oltre che con le discipline settoriali e con quella in tema di Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR). 
La nuova disciplina introdotta dal decreto 201/2022, composta da sei Titoli, oltre che a soffermarsi su principi generali, ambito di applicazione e rapporti con le discipline di settore (TPL, servizio idrico, elettrico, farmacie ecc.), interviene in modo organico e puntuale in tema di istituzione, organizzazione e modalità di gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, a rete e non, perseguendo adeguati livelli di responsabilità decisionale ed assicurando, al contempo, idonee forme di consultazione pubblica e di trasparenza nei processi valutativi e negli esiti gestionali dei servizi.

Le finalità della riforma: coniugare autonomina locale, mercato e diritti sociali
Le finalità ultime della riforma involgono tanto il principio di concorrenza, rispetto al mercato, quanto quello di sussidiarietà orizzontale, rispetto al rapporto con la società civile.
Infatti, l’esercizio del potere pubblico in materia, in ordine all’istituzione ed alla modalità di gestione dei servizi pubblici, deve “garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale” e, al contempo, assicurare l’adeguatezza dei servizi in termini di “accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza”.
In questo modo, quindi, è chiesto all’autonomia locale che la stessa si esplichi in modo responsabile, soddisfacendo i bisogni della comunità di riferimento in modo trasparente e al contempo efficiente ed economico, coniugando al meglio autonomina costituzionalizzata dei dei poteri pubblici locali, mercato e concorrenza, tutela dei diritti sociali dei cittadini.

I principi e i criteri ispiratori della riforma
La riforma in argomento si basa su una serie di rilevanti principi e criteri espressi dalla legge delega, quali:

• assicurare la soddisfazione delle esigenze delle comunità locali, in condizioni di accessibilità fisica ed economica, di continuità, universalità e non discriminazione, e dei migliori livelli di qualità e sicurezza, così da garantire l'omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale e territoriale;
• differenziare i servizi di interesse economico generale a rete (di cui all'art. 3-bis, c. 6-bis, del D.L. 138/2011) e gli altri servizi pubblici locali di rilevanza economica;
• superare i regimi di esclusiva non conformi con tali principi e, comunque, non indispensabili per assicurare la qualità e l'efficienza del servizio;
• definizione dei criteri per l'ottimale organizzazione territoriale dei servizi;
• razionalizzare la disciplina concernente le modalità di affidamento e di gestione dei servizi pubblici, nonché la durata dei relativi rapporti contrattuali, nel rispetto dei principi dell'ordinamento europeo e dei principi di proporzinalità e ragionevolezza;
• legare la scelta del modello in house al rispetto di un preciso obbligo motivazionale;
• prevedere di sistemi di monitoraggio dei costi;
• introdurre contratti di servizio tipo;
• tenere conto in occasione della revisione periodica delle partecipazioni pubbliche (art. 20, D.Lgs. n. 175/2016) delle ragioni che, sul piano economico e della qualità dei servizi, giustificano il mantenimento dell'autoproduzione anche in relazione ai risultati conseguiti nella gestione;
• rivedere le discipline di settore, con particolare riferimento al settore dei rifiuti e alla gestione del servizio idrico;
• rafforzare la trasparenza e la comprensibilità degli atti e dei dati concernenti la scelta del regime di gestione, ivi compreso l'affidamento in house;
• potenziare il ruolo degli utenti, mediante il loro coinvolgimento nella fase di definizione della qualità e della quantità del servizio, degli obiettivi e dei costi del servizio pubblico locale, nonché mediante il rafforzamento degli strumenti di tutela attivabili da parte loro.

Le definizioni
I - I servizi pubblici locali di rilevanza economica
I “servizi pubblici locali di rilevanza economica” sono definiti all’art. 2 come “i servizi di interesse economico generale erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato, che non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che sono previsti dalla legge o che gli enti locali, nell'ambito delle proprie competenze, ritengono necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale”.

II - I servizi pubblici finali e strumentali
Nell’ambito dei servizi pubblici locali, tradizionalmente, opera la distinzione tra quelli finali e quelli strumentali:

• finali sono quelli pubblici in senso stretto atteso che mirano a soddisfare, in via primaria e diretta, le esigenze sociali manifestate da una data collettività. 
• strumentali, invece, non realizzano in via immediata un bisogno sociale ma si limitano a fornire ad un settore dell’Amministrazione un dato servizio che, solo in via mediata, è funzionale alla realizzazione dell’utilità collettiva.

Esempi di servizi pubblici finali o in senso proprio sono quelli che riguardano la gestione di: asili, assistenza diversamente abili, assistenza domiciliare, assistenza minori, biblioteca, parcheggi, impianti sportivi, raccolta rifiuti, mensa, musei, riscossione entrate, servizi sociali in genere, servizio calore, teatro, trasporto scolastico
Esempi, invece, di servizi strumentali sono: manutenzione edifici, manutenzione verde, facchinaggio, servizi ausiliari e di supporto.

III - I servizi a rete
Ill decreto distingue tra servizi a rete e non a rete. In particolare, sono definiti a rete “i servizi di interesse economico generale di livello locale che sono suscettibili di essere organizzati tramite reti strutturali o collegamenti funzionali necessari tra le sedi di produzione o di svolgimento della prestazione oggetto di servizio, sottoposti a regolazione ad opera di un’autorità indipendente”.
Esempi di servizi a rete sono: servizio idrico, servizio gas, servizio energia elettrica, trasporto pubblico locale.

IV - L’istituzione e le forme di gestione
I servizi pubblici locali possono essere istituiti dalla legge, ma anche deliberati dall’Ente locale da parte del Consiglio comunale nell’esercizio delle prerogative di cui all’art. 42 del D.Lgs. n. 267/2000, tra cui quella di delibera in tema di “organizzazione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, concessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione” (art. 42 lett. e).
L’art. 10, c. 1, del decreto in parola stabilisce che “Gli enti locali e gli altri enti competenti assicurano la prestazione dei servizi di interesse economico generale di livello locale ad essi attribuiti dalla legge”.
La legge, quindi, può costituire una situazione giuridica definibile di “privativa” allorché una determinata attività o servizio possano, o debbano a seconda dei casi, essere esercitati esclusivamente dal soggetto che ne detiene il diritto; ne deriva l’obbligatorio espletamento da parte dei Comuni, i quali lo esercitano con diritto di privativa, nelle forme di cui all’art. 112 e segg. del D.Lgs. 267/2000 oltre che nel rispetto della normativa speciale nazionale (D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152) e regionale (es. Legge Regione Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26).
Come chiarito dalla giurisprudenza (a contrariis TAR Sardegna, sezione I, sentenza 4 maggio 2018, n. 405), l’assenza di un regime di privativa comporta l’obbligo dell’amministrazione competente di acquisire il servizio con idonea motivazione.
Infatti, la mancanza di privativa comunale ex lege non esclude la possibilità del Comune di acquisire un determinato servizio alla mano pubblica (TAR Lombardia, Milano, sentenza n. 2335/2023).
L’art. 12 del D.Lgs. 201/2022 prevede, inoltre, che, qualora risulti necessaria l'istituzione di un servizio pubblico per garantire le esigenze delle comunità locali, l'ente locale deve verificare se la prestazione del servizio possa essere assicurata attraverso l'imposizione di obblighi di servizio pubblico a carico di uno o più operatori, senza restrizioni del numero di soggetti abilitati a operare sul mercato.
Di tale verifica deve esserne dato adeguatamente conto nella deliberazione consiliare di istituzione del servizio, nella quale sono altresì indicatele eventuali compensazioni economiche.
A sua volta, l’articolo 14 del decreto 201/22 individua espressamente le diverse forme di gestione del servizio pubblico, tra cui l’ente competente può scegliere, qualora ritenga che le gestioni in concorrenza nel mercato non siano sufficienti e idonee e che il perseguimento dell’interesse pubblico debba essere assicurato affidando il servizio pubblico a un singolo operatore o a un numero limitato di operatori.
Il citato art. 14 del D.Lgs. n. 201/2022 attiene alla scelta tra le forme di gestione del servizio pubblico locale e non alle modalità di istituzione del servizio pubblico locale diverso da quelli già previsti dalla legge, che è disciplinato dall’art. 10 c. 3 del medesimo decreto.
Le due norme (artt. 10 e 14), dunque, hanno oggetti diversi in quanto la scelta dell’estensione della privativa comunale richiede una motivazione che abbia per oggetto la necessità o l’opportunità di sostituire il servizio offerto sul mercato con quello degli enti locali assuntori, mentre la motivazione richiesta dall’art. 14 del D.Lgs. n. 201/2022 attiene alla scelta tra un singolo operatore od un numero limitato di operatori (TAR Lombardia, Milano, sentenza n. 2334/2023).
Le modalità di gestione previste sono:

• affidamento a terzi, secondo la disciplina in materia di contratti pubblici (d.lgs. 50/2016, ora d.lgs. n. 36/2023), ossia attraverso i contratti di appalto o di concessione;
• affidamento a società mista pubblico-privata, come disciplinata dal decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175, il cui socio privato deve essere individuato secondo la procedura di cui all'articolo 17 del medesimo decreto;
• affidamento a società in house, nei limiti e secondo le modalità di cui alla disciplina in materia di contratti pubblici e di cui al D.Lgs. n.175/ 2016;
• gestione in economia mediante assunzione diretta del servizio da parte dell’apparato amministrativo e delle ordinarie strutture dell’ente affidante o mediante azienda speciale quale ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto (art. 114, c. 1 del D.Lgs. 267/00), limitatamente ai servizi diversi da quelli a rete. 

La scelta della modalità di gestione del servizio, di competenza del Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42 lett. e) del TUEL, deve essere oggetto di apposita deliberazione, accompagnata da una relazione nella quale si deve dare atto delle specifiche valutazioni che l’organo deliberante ha effettuato sulla base dell’istruttoria tecnica degli uffici. 
In particolare, nella relazione istruttoria, in ordine al modello gestionale prescelto, si deve tener conto:

• delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio da prestare, inclusi i profili relativi alla qualità del servizio e agli investimenti infrastrutturali;
• della situazione delle finanze pubbliche e dei costi per l'ente locale e per gli utenti;
• dei risultati prevedibilmente attesi in relazione alle diverse alternative, anche con riferimento a esperienze paragonabili;
• dei risultati della eventuale gestione precedente del medesimo servizio sotto il profilo degli effetti sulla finanza pubblica, della qualità del servizio offerto, dei costi per l'ente locale e per gli utenti e degli investimenti effettuati;
• dei dati e delle informazioni che emergono dalle verifiche periodiche a cura degli enti locali sulla situazione gestionale.

In particolare, nel caso di affidamenti in house, per gli affidamenti di importo superiore alle soglie di rilevanza europea, la motivazione della deroga al mercato deve essere particolarmente curata e approfondita, atteso che l’art. 17 del D.Lgs. 201/22 dispone che, la motivazione della scelta di affidamento deve dare espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un'efficiente gestione del servizio, illustrando i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all'impatto sulla finanza pubblica, nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell'ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house. 
Tale motivazione può essere fondata anche sulla base degli atti e degli indicatori (costi dei servizi, schemi-tipo, indicatori e livelli minimi di qualità dei servizi) predisposti dalle competenti autorità di regolazione nonché tenendo conto dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche a cura degli enti locali sulla situazione gestionale. 
Nel caso dei servizi pubblici locali a rete, alla deliberazione deve essere altresì allegato un piano economico-finanziario (PEF), asseverato, da aggiornare triennalmente, che, fatte salve le discipline di settore, contiene anche la proiezione, su base triennale e per l'intero periodo di durata dell'affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti, nonché la specificazione dell'assetto economico-patrimoniale della società, del capitale proprio investito e dell'ammontare dell'indebitamento.

V - Il contratto di servizio
Il contratto di servizio, previsto dall’art. 24 del decreto 201/2022, è lo strumento di regolazione dei rapporti degli enti locali con i soggetti affidatari del servizio pubblico e, per i servizi a rete, con le società di gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali. 
Il contenuto minimo del contratto, oltre ai normali aspetti inerenti durata, condizioni economiche, recesso, risoluzioni, penali, ecc., riguarda anche:

• gli obiettivi di efficacia ed efficienza nella prestazione dei servizi, nonché l'obbligo di raggiungimento dell'equilibrio economico-finanziario della gestione;
• gli obblighi di servizio pubblico;
• le modalità di determinazione delle eventuali compensazioni economiche a copertura degli obblighi di servizio pubblico e di verifica dell'assenza di sovracompensazioni;
• gli strumenti di monitoraggio sul corretto adempimento degli obblighi contrattuali, ivi compreso il mancato raggiungimento dei livelli di qualità;
• gli obblighi di informazione e di rendicontazione nei confronti dell'ente affidante, o di altri enti preposti al controllo e al monitoraggio delle prestazioni, con riferimento agli obiettivi di efficacia ed efficienza, ai risultati economici e gestionali e al raggiungimento dei livelli qualitativi e quantitativi.

Per quanto attiene ai servizi resi su richiesta individuale dell'utente, nel contratto di servizio devono essere regolati i seguenti ulteriori elementi:

• la struttura, i livelli e le modalità di aggiornamento delle tariffe e dei prezzi a carico dell'utenza;
• gli indicatori e i livelli ambientali, qualitativi e quantitativi delle prestazioni da erogare;
• l'indicazione delle modalità per proporre reclamo nei confronti dei gestori;
• le modalità di ristoro dell'utenza, in caso di violazione dei livelli qualitativi del servizio e delle condizioni generali del contratto.

Al contratto di servizio sono allegati il programma degli investimenti, il piano economico-finanziario e, per i servizi a richiesta individuale, il programma di esercizio.
All’atto della stipula del contratto di servizio, e aggiornata dal gestore del servizio pubblico locale di rilevanza economica, è redatta la Carta dei servizi, ai sensi dell’art. 25, comma 1, corredata delle informazioni relative alla composizione della tariffa ed è pubblicata dallo stesso gestore sul proprio sito internet.

Schemi-tipo
Al fine di supportare e orientare verso comportamenti uniformi e conformi alla normativa vigente, favorendo la diffusione di best practices, gli enti affidanti nella predisposizione della documentazione richiesta dal decreto 201/2022, l’ANAC, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato hanno elaborato un possibile schema tipo per i seguenti documenti:

• Relazione sulla scelta della modalità di gestione del servizio pubblico locale (art. 14, c. 3);
• Motivazione qualificata richiesta dall’art. 17, c. 2, in caso di affidamenti diretti a società in house di importo superiore alle soglie di rilevanza europea in materia di contratti pubblici.

Gli adempimenti previsti
Il decreto 201/2022 prevede una serie di attività e di adempimenti a carico degli EELL da effettuarsi con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente:

• la redazione della deliberazione (di cui all'art. 10, comma 5) prima della istituzione del servizio pubblico locale, che dia conto degli esiti dell'istruttoria di cui al comma 4 e che può essere sottoposta a consultazione pubblica prima della sua adozione;
• la relazione sulla celta della modalità di gestione del servizio pubblico locale (di cui all'art. 14, comma 3), prima dell'avvio della procedura di affidamento del servizio, nella quale sono evidenziate altresì le ragioni e la sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell'Unione europea per la forma di affidamento prescelta, nonché illustrati gli obblighi di servizio pubblico e le eventuali compensazioni economiche, inclusi i relativi criteri di calcolo, anche al fine di evitare sovracompensazioni;
• la deliberazione dell’affidamento in house (di cui all'art. 17, comma 2), nel caso di affidamenti  di importo superiore alle soglie di rilevanza europea in materia di contratti pubblici, sulla base di una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un'efficiente gestione del servizio, illustrando, anche sulla base degli atti e degli indicatori di cui agli artt. 7, 8 e 9, i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all'impatto sulla finanza pubblica, nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell'ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house, tenendo conto dei dati e delle informazioni risultanti dalle verifiche periodiche di cui all'articolo 30.
• la relazione circa le verifiche periodiche sulla situazione gestionale dei servizi pubblici locali (di cui all'art. 30, comma 2). I comuni o le loro eventuali forme associative, con popolazione superiore a 5.000 abitanti, nonché le città metropolitane, le province e gli altri enti competenti, in relazione al proprio ambito o bacino del servizio, effettuano la ricognizione periodica della situazione gestionale dei servizi pubblici locali di rilevanza economica nei rispettivi territori Nel caso di servizi affidati a società in house, la relazione costituisce appendice della relazione annuale di cui all’articolo 20 del decreto legislativo n. 175 del 2016. La ricognizione è volta a rilevare, per ogni servizio affidato, in modo analitico, l’andamento del servizio dal punto di vista economico, della qualità del servizio e del rispetto degli obblighi del contratto di servizio, tenendo conto anche degli atti e degli indicatori di cui agli articoli 7, 8 e 9 ossia delle autorità di regolazione nei servizi pubblici locali a rete e non a rete nonché delle Misure di coordinamento in materia di servizi pubblici locali. La ricognizione è contenuta in un’apposita relazione ed è aggiornata ogni anno, contestualmente all’analisi dell’assetto delle società partecipate di cui all’art. 20 del D.Lgs. n. 175/2016 il quale dispone una revisione periodica delle partecipazioni pubbliche;
• gli obblighi di trasparenza (di cui all’art. 31), al fine di rafforzare la trasparenza e la comprensibilità degli atti, riguardanti la pubblicazione nell’apposita sezione del sito on line degli EELL, degli atti e dei dati concernenti l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, delle deliberazioni di istituzione dei servizi pubblici locali e delle relative modalità di gestione, dei contratti di servizio stipulati, delle relazione delle verifiche periodiche, annuali, dell’andamento dei servizi. 

Detti atti devono essere pubblicati senza indugio sul sito istituzionale dell'ente affidante (apposita sezione del sito istituzionale e/o in Amministrazione Trasparente – sottosezione I livello “servizi erogati” e/o creando in “altri contenuti” apposita sezione denominata “servizi pubblici locali - D.Lgs. n. 201/2022”) e devono essere trasmessi contestualmente all'Anac, che provvede alla loro immediata pubblicazione sul proprio portale telematico, in un'apposita sezione denominata «Trasparenza dei servizi pubblici locali di rilevanza economica - Trasparenza SPL», dando evidenza della data di pubblicazione.

Conclusioni
La riforma impone una seria riflessione sia alla governance politica in ordine alle scelte da compiere, in modo sempre più responsabile e non automatico né ideologico, tanto in ordine all’istituzione quanto alla modalità di gestione dei servizi alla propria comunità (specie per il tanto discusso e spesso contrastato modello societario in house providing), sia all’apparato burocratico in ordine al modello di organizzazione e di coordinamento interno per assolvere a tutte le attività di verifica, controllo e pubblicità richiesti dalla normativa a seguito delle scelte operate dagli organi politici. 
Nel primo, come nel secondo caso, occorrerà uno sforzo di impegno, non solo quantitativo, ma soprattutto qualitativo, per rispondere alle previsioni della riforma in settori che richiedono conoscenze e professionalità adeguate, non sempre disponibili nell’esperienza degli enti locali, specie di quelli di più ridotte dimensioni. In questo senso, il supporto in termini di modulistica e di consulenza delle Autorità di regolazione e di vigilanza potrà essere importante, soprattutto, in fase di prima attuazione del nuovo quadro degli adempimenti imposti dal decreto di riforma, così come l’attività di collaborazione degli organi di controllo interni (revisori dei conti, OIV/NIV, uffici di supporto al controllo strategico, a quello di gestione e a quello c.d. analogo per le società in house) in relazione alle specifiche competenze da mettere a disposizione degli enti.   

L’analisi della riforma dei SPL si concluderà domani con la pubblicazione di un approfondimento in materia di pubblicità e trasparenza negli affidamenti e nella gestione dei servizi pubblici locali.

Articolo di Eugenio De Carlo

La seconda parte di questo approfondimento verrà pubblicata venerdi 24 novembre 2023