Il patrocinio legale nel nuovo CCNL 16 novembre 2022

L’articolo 59 del Ccnl 16.11.2022 dovrebbe essere utile per chiarire, una volta e per sempre, il corretto flusso procedurale da seguire, ai fini del patrocinio legale dei dipendenti locali.

La prassi scorretta
Le amministrazioni seguono spesso una “prassi” che non trova riscontro nelle norme vigenti e che si traduce in iter procedurali simili a quello che descriviamo di seguito:

1. ricezione della comunicazione della vertenza a carico del dipendente (obbligato a comunicare il fatto);
2. ricezione della comunicazione da parte del dipendente del legale da questo scelto;
3. valutazione della situazione di eventuale conflitto di interessi del dipendente, ai fini dell’attivazione delle tutele legali previste dalla contrattazione collettiva;
4. espressione del “gradimento” del legale incaricato dal dipendente (fase che, per altro, spessissimo manca di una decisione formale, tanto da esporre poi i dipendenti alla necessità di attivarsi in giudizio per ottenere le tutele normative, evidenziando che il silenzio mantenuto dall’amministrazione costituisce accettazione per fatti concludenti, in assenza di un’espressa decisione di mancato gradimento del legale);
5. pagamento del legale da parte del dipendente;
6. assunzione della spesa successivamente al pagamento del dipendente e della trasmissione della documentazione connessa (fattura del legale e quietanza del pagamento);
7. erogazione del “rimborso” al dipendente.

I riferimenti nel Ccnl 14.09.2000
Ebbene, come rilevato sopra, tale flusso è del tutto erroneo. Basta leggere, in proposito, la disposizione molto chiara dell’articolo 28, comma 1, del Ccnl 14.9.2000, che sin qui ha regolato la matria: “L’ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l’apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall’apertura del procedimento, facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento”.
La piana lettura della disposizione evidenzia che:

1. non è il dipendente a dover incaricare l’avvocato e l’ente ad esprimere il gradimento;
2. al contrario, è l’ente a dover concordare col dipendente un legale di comune gradimento;
3. non è il dipendente a dover sostenere una spesa, soggetta a successivo rimborso;
4. al contrario, è l’ente che “fa assistere” il dipendente dal legale: dunque, è l’ente ad incaricare il legale ed assumere “a proprio carico” ogni onere di difesa, sia inteso come onere di strategia difensiva, sia come onere finanziario.

Ovviamente, il tutto sempre a condizione che l’ente non rilevi un conflitto di interessi. Tale operazione consiste nella valutazione del tipo di reato commesso dal dipendente, se abbia cagionato danni diretti o indiretti, anche solo di immagine, all’ente di appartenenza, circostanza che ovviamente impedirebbe l'assunzione di oneri di difesa da parte dell’ente medesimo.

La posizione della Cassazione
La Corte di cassazione, Sezione Lavoro ha adottato l’ordinanza 5.11.2021, n. 32258, con la quale evidenzia esattamente i diffusissimi errori di approccio da parte delle amministrazioni locali, sancendo:

1. “la disposizione dell'articolo 28 CCNL 14 settembre 2000, sopra trascritta, è strutturata nel senso che l'obbligo del datore di lavoro ha ad oggetto non già il rimborso al dipendente dell'onorario corrisposto ad un difensore di sua fiducia ma l'assunzione diretta degli oneri di difesa fin dall'inizio del procedimento, con la nomina di un difensore di comune gradimento (sempre che non sussista conflitto di interessi)”;
2. “ancorché la norma contrattuale non preveda espressamente un obbligo a carico del lavoratore di immediata comunicazione della pendenza del procedimento e della volontà di volersi avvalere del patrocinio legale a carico dell'ente, tuttavia - in coerenza con l'interpretazione espressa in riferimento a disposizioni analoghe dettate per altri comparti (Cass. 4.3.2014 n. 4978; Cass. 27.9.2016 n. 18946) - la disciplina postula una necessaria valutazione ex ante da parte dell'Amministrazione, che deve essere messa in condizione di verificare la sussistenza o meno del conflitto di interessi con il dipendente e, ove questo venga escluso, di indicare il difensore, sul cui nominativo dovrà essere espresso il gradimento da parte del dipendente”;
3. “in mancanza della previa comunicazione non è configurabile in capo all'amministrazione l'obbligo di farsi carico delle spese di difesa sostenute dal proprio dipendente che abbia unilateralmente provveduto alla scelta ed alla nomina del legale di fiducia; parimenti detto obbligo non sussiste nei casi in cui il lavoratore, dopo avere provveduto alla nomina, si limiti a comunicarla all'ente. Ciò in considerazione del fatto che il difensore nel processo dovrà farsi carico della necessaria tutela non del solo dipendente ma anche degli interessi dell'ente”.

La concessione del patrocinio legale secondo la Cassazione
La Cassazione descrive l’assetto degli interessi in gioco ed anche l’iter da seguire in modo corretto e conforme alle indicazioni contrattuali:

1. comunicazione preventiva da parte del dipendente dell’attivazione nei suoi confronti di un procedimento giurisdizionale;
2. valutazione dell’esistenza o meno di un conflitto di interessi col dipendente e della sussistenza di un interesse non solo alla difesa del dipendente, in adempimento alla disciplina contrattuale, ma anche all’assetto degli interessi dell’ente stesso, in modo da evidenziare il proprio rispetto delle regole di efficienza, efficacia ed imparzialità e la sua azione gestionale volta a far sì che i propri dipendenti si attengano a tali principi;
3. negoziazione col dipendente della figura del legale da incaricare, ai fini della formazione di un comune gradimento;
4. assunzione degli oneri connessi all’assegnazione dell’incarico, con la necessaria azione di impegno della spesa;
5. gestione diretta dei rapporti finanziari con l’avvocato.

L’art. 59 del Ccnl 2019-2021 – Patrocinio legale esteso alla responsabilità contabile
Come evidenziato prima, il Ccnl 2019-2021 interviene, sulla materia, con una nuova disciplina finalizzata a sostituire quella del 2000 e rendere ancor più evidenti le regole da seguire.
L’articolo 59, comma 1, dispone: “L’ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l’apertura di un procedimento di responsabilità civile, contabile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, assume a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa, ivi inclusi quelli relativi alle fasi preliminari e ai consulenti tecnici, per tutti i gradi di giudizio, facendo assistere il dipendente da un legale, con l’eventuale ausilio di un consulente”.
La norma sul piano sostanziale non aggiunge moltissimo, ma letta in combinazione con l’interpretazione della Cassazione appare estremamente chiara nel definire il corretto percorso da seguire. È rilevante, tuttavia, l’estensione del patrocinio legale anche ai procedimenti concernenti la responsabilità contabile, che non era fin qui mai stata presa in considerazione.
Il comma 2, primo periodo, dell’articolo 59 chiarisce ancor meglio: “Qualora il dipendente, sempre a condizione che non sussista conflitto d’interesse, intenda nominare un legale o un consulente tecnico di sua fiducia in sostituzione di quello messo a disposizione dall’Ente o a supporto dello stesso, vi deve essere il previo comune gradimento dell’Ente e i relativi oneri sono interamente a carico dell’interessato”.
La disposizione conferma che, in prima battuta, spetta all’ente nominare legale o consulente tecnico; il dipendente può decidere di nominare altri legali o consulenti in sostituzione, oppure di affiancarli. Solo in questo caso occorre un gradimento dell’ente successivo all’individuazione del dipendente ed è il dipendente stesso a doversi fare carico degli oneri, invertendo le fasi.

Il rimborso delle spese legali
Il comma 2, secondo periodo, prosegue stabilendo che: “Nel caso di conclusione favorevole dei procedimenti di cui al comma 1 e, nell’ambito di un procedimento penale con sentenza definitiva di assoluzione o decreto di archiviazione per infondatezza della notizia di reato o perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, l’Ente procede al rimborso delle spese legali e di consulenza nel limite massimo dei costi a suo carico qualora avesse trovato applicazione il comma 1, che comunque, non potrà essere inferiore, relativamente al legale, ai parametri minimi ministeriali forensi”.
Si parla, quindi, di “rimborso”. Ma, attenzione, il rimborso scatta qualora si verifichi la situazione specificata nel primo periodo del comma 2 e, cioè, di sostituzione o affiancamento del legale e del consulente tecnico. Il che conferma, a contrario, che nel caso del comma 1 è l’ente a dover pagare direttamente legale e consulente e non a rimborsare.
Il comma 2, poi, contiene una specificazione di estrema importanza, che avrebbe meritato un comma se non addirittura un articolo dedicato: “Tale ultima clausola si applica anche nei casi in cui al dipendente non sia stato possibile applicare inizialmente il comma 1 per presunto conflitto di interesse, anche solo potenziale”.
Ciò significa che si afferma il diritto del dipendente ad ottenere il rimborso delle spese sostenute per la propria difesa in giudizio, anche qualora l’ente avesse ritenuto sussistente il conflitto di interessi. La conclusione favorevole dei processi, insomma, vale a dimostrare l’inesistenza del conflitto di interessi eventualmente rilevato ab initio. Il Ccnl, quindi, elimina qualsiasi incertezza in merito.
Il comma 2 si conclude specificando che: “Resta comunque ferma la possibilità per il dipendente di nominare un proprio legale o consulente tecnico di fiducia, anche senza il previo comune gradimento dell’Ente. In tale ultimo caso, anche ove vi sia la conclusione favorevole del procedimento, i relativi oneri restano interamente a suo carico”.
È del tutto evidente che il dipendente può decidere di non giovarsi della tutela assicurata dal Ccnl: in questo caso nessun onere può essere posto a carico dell’ente.
Invece, ai sensi del comma 4: “In caso di sentenza di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o colpa grave, l’ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni stato e grado del giudizio”. È evidente: la condanna dimostra le responsabilità del dipendente, sicché l’ente non dispone di un titolo giuridico per coprire le spese del condannato.
Il comma 5 conferma che quanto previsto dalla disciplina sul patrocinio legale “non si applica ai dipendenti assicurati ai sensi dell’art. 58 (Copertura assicurativa) comma 6 con riferimento alla responsabilità civile”. In questo caso, infatti, la copertura assicurativa prevede la surroga da parte dell’assicurazione nella posizione processuale del dipendente. Ricordiamo che il comma 6 consente espressamente la copertura assicurativa per la responsabilità civile in favore dei soli dipendenti che svolgono “attività in condizioni di piena autonomia o comunque con assunzione diretta di responsabilità verso l’esterno”.

Articolo di Luigi Oliveri

Articoli Correlati

Rischi corruttivi e misure di prevenzione della corruzione nel PIAO - 2

  29/03/2023       Approfondimenti

Rischi corruttivi e misure di prevenzione della corruzione nel PIAO - 1

  27/03/2023       Approfondimenti

I volumi tecnici in edilizia

  23/03/2023       Approfondimenti

PNRR: si semplifica l’iter degli anticipi di cassa

  20/03/2023       Approfondimenti

Torna alla Rivista del Sindaco