La Rivista del Sindaco


L’obbligo di astensione dei componenti delle commissioni esaminatrici nei concorsi pubblici

La Rivista del Sindaco 05/05/2022 Approfondimenti
Le cause di incompatibilità: tra frequentazioni tradizionali e amicizie social

Vecchi istituti si misurano con situazioni nuove: può un’amicizia “virtuale” con un candidato ad un concorso determinare l’obbligo di astensione di un componente della commissione esaminatrice?
La risposta al quesito impone di inquadrare, in via preliminare, il fondamento giuridico dell’obbligo di astensione e la sua finalità.

Il principio di imparzialità
In qualsiasi selezione concorsuale assume importanza centrale il principio, di rilevanza costituzionale, di imparzialità della commissione esaminatrice, tanto che ad essa è pacificamente ritenuto applicabile l’art. 51 del Codice di procedura civile, che disciplina l’astensione del giudice (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2002, n. 5279; Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2188 e 8 maggio 2001, n. 2589).
L’art. 51, primo comma, del Codice di procedura civile, prevede che il giudice ha il dovere di astenersi nei seguenti casi:

  1. se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto;
  2. se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori;
  3. se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori;
  4. se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico;
  5. se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un’associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa.

Il secondo comma dello stesso art. 51 c.p.c. dispone, infine, che il giudice ha la facoltà di richiedere al capo dell’ufficio l’autorizzazione ad astenersi in ogni altro caso in cui ravvisi gravi ragioni di convenienza.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel ritenere che «le cause d’incompatibilità sancite dall’art. 51, c.p.c., estensibili, in omaggio al principio costituzionale di imparzialità, a tutti i campi dell’azione amministrativa (…) rivestono carattere tassativo e, come tali, sfuggono ad ogni tentativo di estensione analogica, stante l’esigenza di assicurare la certezza dell’azione amministrativa» (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 luglio 2013, n. 4015, e le altre sentenze ivi citate).

Presupposti dell’obbligo di astensione
In altri termini, affinché sussista un vero e proprio obbligo di astensione deve essere dimostrata la sussistenza concreta di un rapporto di lavoro o professionale stabile con la presenza di interessi economici ovvero di un rapporto personale di tale intensità da fare sorgere il sospetto che il giudizio non sia stato improntato al rispetto del principio di imparzialità (in questi termini, Cons. Stato, sez. VI, 10 luglio 2017 n. 3373; nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. III, 31 gennaio 2020 n. 796).

Tassatività delle cause di incompatibilità
Per quanto sino ad ora riferito, le cause d’incompatibilità sancite dall’art. 51, c.p.c., estensibili, in omaggio al principio costituzionale di imparzialità, a tutti i campi dell’azione amministrativa, rivestono carattere tassativo e, come tali, sfuggono ad ogni tentativo di estensione analogica, stante l’esigenza di assicurare la certezza dell’azione amministrativa (fra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 30 luglio 2013, n. 4015).
L’impossibilità del ricorso alla analogia è giustificata sia dall’esigenza di tutela di certezza dell’azione amministrativa che dalla stabilità della composizione delle commissioni giudicatrici. In tale ottica, è stato ritenuto dalla giurisprudenza che neppure la presentazione di denuncia in sede penale da parte del ricusante nei confronti del commissario di concorso costituisca causa di legittima ricusazione, perché essa non è di per sé idonea a creare una situazione di causa pendente o di grave inimicizia (Cons. Stato, sez. III, 2 aprile 2014 n. 1577).
Nello schema che ci viene offerto dall’art. 51 citato, alcune fattispecie sono tipiche e puntuali e, al loro verificarsi, si determina senz’altro (e senza particolari problemi interpretativi) l’obbligo del commissario di concorso di astenersi (si pensi al caso del rapporto di parentela fino al quarto grado, ai rapporti di credito o debito, all’essere curatore, tutore, datore di lavoro ecc. di una delle parti ecc.): si tratta di fatti specifici, la cui esistenza è retta da un criterio on/off, sottratti, quindi, per natura, alla possibilità di interpretazione.

Divieto di analogia e rilevanza applicativa di alcune cause di incompatibilità
All’interno del testo normativo maggiore elasticità e possibilità di apertura - ma pur sempre in un quadro di tipicità insuscettibile di applicazione o estensione analogica - possono riconoscersi, soltanto, alle seguenti ipotesi:

  1. “interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto” (art. 51, n. 1), che, traslato nel campo dell’attività amministrativa, può consentire di considerare incompatibile un commissario di concorso che sia in rapporto di interesse economico significativo con un candidato (si tratta della figura del “sodalizio professionale” da riferire, ad es., alla contitolarità di un brevetto, all’essere soci di una medesima società, alla condivisone di uno studio professionale, di un’attività economica, ecc.);
  2. “convivente” o “commensale abituale” (art. 51, n. 2), espressioni che lasciano intendere legami personali di particolare intensità, anche di tipo affettivo e comunque tali da implicare una frequentazione abituale, una assiduità, una confidenza che vanno ben al di là dell’ordinario rapporto di colleganza lavorativa o professionale.

L’incompatibilità nell’ambito dei concorsi pubblici
Ed è proprio su tali due ultime cause di incompatibilità che la giurisprudenza si è maggiormente misurata, e, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità degli atti, ha delineato alcune regole di condotta in capo all’amministrazione in specifici settori e, in particolare, in quello dei concorsi pubblici.
La più ampia casistica giurisprudenziale si è formata in ambito di concorsi universitari, dove la questione viene costantemente proposta in sede giurisdizionale e affrontata dal giudice amministrativo. I principi desumibili dalle numerose pronunce giurisdizionali in argomento vengono di seguito schematizzati:

  • la semplice sussistenza di rapporti accademici o di ufficio tra commissario e candidato non è idonea ad integrare gli estremi delle cause d’incompatibilità normativamente cristallizzate, salva la spontanea astensione di cui al capoverso dell’art. 51, c.p.c.;
  • la conoscenza personale e/o l’instaurazione di rapporti lavorativi ed accademici non sono di per sé motivi di astensione, a meno che i rapporti personali o professionali non siano di rilievo ed intensità tali da far sorgere il sospetto che il candidato sia giudicato non in base al risultato delle prove, bensì in virtù delle conoscenze personali;
  • perché i rapporti personali assumano rilievo deve trattarsi di rapporti diversi e più saldi di quelli che di regola intercorrono tra maestro ed allievo o tra soggetti che lavorano nello stesso ufficio, essendo rilevante e decisiva la circostanza che il rapporto tra commissario e candidato, trascendendo la dinamica istituzionale delle relazioni docente/allievo, si sia concretato in un autentico sodalizio professionale connotato dai caratteri della stabilità e della reciprocità d’interessi di carattere economico (Cons. Stato, sez. VI, n. 4015 del 2013);
  • le cause di astensione obbligatoria da ricondurre a ragioni di parentela, amicizia o inimicizia personale, interessi da intendere nel senso strettamente economico sopra indicato, o ancora a peculiari rapporti con una delle parti debbono essere adattate alla realtà del mondo accademico, in cui rapporti continuativi di collaborazione scientifica rappresentano di per sé non solo indice di conoscenza (se non anche di familiarità e apprezzamento personale), ma anche fonte di sostanziale utilità sia per il professore, che di tale collaborazione si avvale per le proprie attività di ricerca e di didattica, sia per l’allievo, che acquisisce nozioni e possibilità di introduzione nel mondo scientifico, con presumibile convergenza di interessi. Per un diffuso indirizzo giurisprudenziale, non costituisce ragione di incompatibilità la sussistenza sia di rapporti di mera collaborazione scientifica, sia di pubblicazioni comuni, essendo ravvisabile obbligo di astensione del componente della commissione solo in presenza di una comunanza di interessi anche economici, di intensità tale da porre in dubbio l’imparzialità del giudizio (Cons. Stato, Sez. VI, 29 agosto 2017, n. 4105, relativa a procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore ordinario di ruolo, la quale cita, ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3366; id., sez. III, 20 settembre 2012, n. 5023; id., sez. VI, 31 maggio 2012, n. 3276);
  • nei concorsi universitari, l’esistenza di rapporti scientifici di collaborazione costituiscono ipotesi frequenti nel mondo accademico, che non sono tali da inficiare in maniera giuridicamente apprezzabile il principio di imparzialità dei commissari, visto che nel campo degli specialisti è assai difficile trovare un esperto che in qualche modo non abbia avuto contatti di tipo scientifico o didattico con uno dei candidati (Cons. Stato, sez. II, 7 marzo 2014, n. 3768).

In definitiva, affinché sussista l’obbligo di astensione deve essere dimostrata l’esistenza di un rapporto di lavoro o professionale stabile con la presenza di interessi economici; ovvero di un rapporto personale di tale intensità da fare sorgere il sospetto che il giudizio non sia stato improntato al rispetto del principio di imparzialità.
L’eventuale sussistenza della situazione di incompatibilità tale da imporre l’obbligo di astensione deve essere valutata ex ante, in relazione agli effetti potenzialmente distorsivi che il sospetto difetto di imparzialità è idoneo a determinare in relazione alla situazione specifica, ferma restando l’estrema cautela che deve accompagnare il giudizio nella sua portata soggettiva, onde evitare che la sussistenza dell’obbligo di astensione possa essere estesa a casi e fattispecie in alcun modo contemplate dalla normativa di riferimento, come in precedenza si è ampiamente riferito (Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2015, n. 1411).

Le relazioni su social network: causa di astensione?
Vi è, ora, da chiedersi se da un’amicizia su social network possa derivare un obbligo di astensione del tipo di cui si sta trattando.
Un amico social, generato da un click, non può, evidentemente, per ciò stesso, essere qualificato convivente o commensale abituale, sia nell’accezione meramente letterale dei termini che in chiave più ampia di affectio familiaritatis, come soggetti che vivono in familiarità e hanno interessi comuni.
In questo senso, il social network in sé non può fornire quella prova di frequentazione abituale, tipica della commensalità, richiesta dalla norma.
Ma sui social network, al di là dell’esistenza dell’amicizia in sé, sono spesso presenti scatti fotografici, “condivisioni”, “tag”. Possono, questi ultimi, integrare la richiesta prova dell’abitualità?
In una recente sentenza (14 aprile 2022, n. 2849) il Consiglio di Stato, sezione VII, ha avuto modo di precisare che “Gli scatti fotografici postati sui social media rappresentano singoli episodi e non invece una situazione di abitualità”. Nel caso affrontato, i rapporti non di semplice conoscenza, ma di amicizia, frequentazione e confidenza venivano desunti da una serie di foto presenti, appunto, sul social network facebook, quali la foto dove A. abbraccia D.; la foto che ritrae l'aperitivo con la candidata A. e il commissario D. (che beve il caffè); la foto che ritrae persone in piedi delle quali D. al centro, A. a destra (con cravatta scura) e De. a sinistra (con cravatta rossa).
Non sarebbe il solo fatto dell'amicizia su facebook (sul quale la sentenza appellata si trattiene escludendone la rilevanza), ma il contenuto delle immagini da loro inserite nel social network che attesterebbe, in questo caso, la natura del rapporto tra i detti commissari e candidati.
Tuttavia, i Giudici amministrativi hanno ritenuto che anche gli scatti fotografici inseriti nel contesto social non valgano a provare la commensalità abituale di cui all'art. 51 c.p.c.  
In conclusione, la semplice “amicizia facebook tra il candidato al concorso e il componente della commissione esaminatrice non è elemento, di per sé, sufficiente ad integrare la causa di astensione riconducibile alla commensalità, mancando il requisito dell’abitualità. Al pari, le immagini ivi “postate” non costituiscono prova della commensalità e, quindi, elemento generatore dell’obbligo di astensione, se non siano in grado di “raccontare” la richiesta abitualità.

Articolo di Elena Conte


Articolo di Conte Elena


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