Escussione della cauzione nelle procedure di appalto e termine di decadenza in ipotesi di contratto autonomo di garanzia
Consiglio di Stato, Sezione V – Sentenza 22 maggio 2025, n. 4424
Gara d'appalto di Importo: euro 400.000,00 di cui Importo esecuzione lavori €.371.200,80 Oneri sicurezza non soggetti a ribasso €.28.799,20 OG1 Edifici Civili: €.255.701,82 - Categoria prevalente; OS6 Finiture di opere generali ... (serramenti, lattoneria): €.144.298,18 il possesso della qualificazione nella categoria OG1 è idoneo ad assorbire e sostituire la qualificazione nella categoria di OS6, e quindi l'impresa qualificata solo per la Cat. OG1 può partecipare ed eseguire le opere della categoria OS6? se è possibile è sufficiente possedere la classifica 1^ (€.258.000) oppure è necessaria la classifica almeno pari all'intero importo e quindi classifica 2^ (€.516.000)?
Il possesso della qualificazione nella categoria di opere generali OG 1 è idoneo a sostituire le qualificazioni nelle categorie di opere speciali OS 6 ed OS 7, a "qualificazione non obbligatoria", e quindi eseguibili - per espressa previsione normativa - dalle imprese aggiudicatarie, ancorché prive delle relative adeguate qualificazioni (Cfr. Tar Reggio Calabria, 5 febbraio 2003, n. 57; Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, determinazione n. 8/2002). Tale orientamento, oltre ad essere rispettoso del dato normativo, garantisce il rispetto del principio di massima partecipazione alle gare di appalto (Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia Catania sez.III 14/1/2005 n. 22).
Da AVCP Parere n. 149 del 14/09/2011 : “Conformemente all’indirizzo espresso dall’Autorità si è pronunciato anche il Consiglio di Stato, il quale ha ritenuto che “ai sensi dell’art. 74, comma 3, del DPR 554/1999, ai bandi di gara indetti per l'affidamento di appalti di lavori che prevedano come categoria prevalente la categoria specializzata OS6 (Finiture di opere generali in materiali lignei, plastici, metallici e vetrosi ), possono partecipare, oltre alle imprese qualificate nella categoria di opera specializzata prevalente, anche le imprese qualificate nella categoria di opera generale OG1, trattandosi di categorie specializzate sono a qualificazione non obbligatoria e, pertanto, eseguibili dall'aggiudicatario ancorché privo delle relative qualificazioni mentre solo al fine di evitare contestazioni è necessario prevedere tale possibilità nel bando (AVCP, determinazione 8/2002)” (Cons. Stato, Sez. V, 12.7.2010 n. 4481).”
Nel PREC 71/17/L l’ANAC (Categoria prevalente speciale e categoria scorporabile generale OG1. Possibilità di qualificarsi con il possesso della sola OG1. Legittimità), ha ritenuto illegittimo e contrario ai principi di par condicio l’operato della stazione appaltante che, pur avendo correttamente previsto nelle indicazioni del bando che le imprese qualificate nella categoria generale OG1 scorporabile possano concorrere anche per la categoria specializzata prevalente OS6, nel caso di segnalata impossibilità di iscriversi alla procedura di gara con la sola cat. OG1, non disponga l’attivazione necessaria sul MEPA per l’abilitazione alle imprese che formulino R.d.O. nella predetta cat. OG1.
Pertanto, le tesi si dividono a seconda che sussista la previsione del bando (in assenza di specifici riferimenti normativi, il “principio dell’assorbenza” non opera autonomamente, ma solo nel caso in cui tale possibilità sia appositamente prevista nel bando di gara), come ritenuto da diffusa prassi, o a prescindere da essa (in caso di categorie generali, v. giurisprudenza in principio citata).
In ogni caso, la classifica deve essere adeguata all’importo dei lavori assorbiti laddove si aderisca alla seconda tesi. Si suggerisce, comunque, di assumere una posizione univoca e valida per tutti mediante i chiarimenti del RUP.
Dr. Eugenio De Carlo 06/02/2018
Consiglio di Stato, Sezione V – Sentenza 22 maggio 2025, n. 4424
Risposta del Dott. Eugenio De Carlo
TAR Lombardia, Brescia, Sezione II – Sentenza 14 aprile 2025, n. 324
TAR Lazio, Roma, Sezione IV-ter - Sentenza 14 aprile 2025, n. 7218
Risposta di Ambrogio Fichera
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