Approfondimento di Luigi Oliveri

Approfondimento di Luigi Oliveri                                                                                                                        

Il controllo dei requisiti ex art. 80 del codice dei contratti

Luigi Oliveri

Il decreto sblocca cantieri aumenta le incertezze sul possesso dei requisiti generali che deve possedere l’operatore economico aggiudicatario o affidatario di contratti attraverso i mercati elettronici.

I commi 6-bis e 6-ter inseriti nell’articolo 36 dal d.l. 32/2019 non hanno creato certamente un sistema solido per garantire che la PA contratti solo con imprese in regola con la rilevante quantità di requisiti di carattere generale, imposti dall’articolo 80 del codice stesso.

Il nuovo comma 6-bis stabilisce che “ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici”. Da un lato, quindi, Consip e soggetti competenti a gestire i mercati elettronici regionali o i soggetti aggregatori sono sollevati dal compito di verificare il possesso dei requisiti nei confronti degli operatori ammessi, tramite i vari bandi di selezione generale, a presentare offerte ai fini degli ordini diretti o ad accreditarsi per le procedure di selezione. Infatti, solo un campione di tali operatori economici sarà soggetto ai controlli.

E’ evidente che l’intento della norma consiste nel semplificare le operazioni, anche dal lato delle imprese, puntando sempre di più sul valore delle dichiarazioni sostitutive.

La scelta operata non porrebbe alcun problema, se fosse corroborata dall’attribuzione alle amministrazioni appaltanti del compito di effettuare a valle delle procedure selettive le verifiche quanto meno sui soggetti selezionati o aggiudicatari a seguito di gara.

Sta di fatto, però, che il comma 6-ter dispone: “Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali”.

Vi è quindi un’ulteriore semplificazione: l’utilizzo dei mercati elettronici consente, sì, di limitare le verifiche ai soli aggiudicatari (coerentemente con lo spirito acceleratorio e semplificatore dei mercati elettronici); però, come indica la norma piuttosto perentoriamente, dette verifiche non si estendono ai requisiti generali previsti dall’articolo 80 del codice, ma si limitano, invece, a quelli previsti dall’articolo 83. Cosa, questa, da considerare ineccepibile se vi fosse, a monte, una verifica sui requisiti generali obbligatoria per tutti e a carico dei soggetti gestori dei mercati elettronici.

Sembra evidente che la semplificazione perseguita dal legislatore col combinato disposto dei commi 6-bis e 6-ter dell’articolo 36 rischi la creazione di forti vuoti: parecchi operatori economici potrebbero contrattare con la pubblica amministrazione senza mai una verifica preventiva sui loro requisiti generali. Una situazione che genera ovvi rischi di qualità, ma anche evidenti sperequazioni tra imprese: infatti, queste restano soggette a controlli capillari nei casi di procedure ordinarie o comunque al di fuori dei mercati elettronici; operatori economici che intendano restare più nell’ombra potrebbero limitarsi ad accreditarsi esclusivamente in questi mercati ed aspirare a non entrare mai a far parte del campione, evitando comunque il fastidio dei controlli anche nel caso dell’aggiudicazione.

Il problema della verifica dei requisiti è ormai divenuto molto grave perché non ha mai visto la nascita l’unico modo per semplificare davvero il sistema: la Banca dati nazionale degli operatori economici, prevista dall’articolo 81, comma 1, del codice, ma attesa almeno dal 2012.

La banca dati dovrebbe contenere “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure” di gara “e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti”. Se funzionasse davvero, i controlli risulterebbero estremamente semplici: basterebbe che ogni stazione appaltante potesse accedere per controllare il possesso dei requisiti.

Il comma 6-bis inserito nell’articolo 36, sul tema si limita a stabilire che i soggetti titolari dei mercati elettronici effettueranno le loro verifiche (a campione o estese a tutti?) dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, del codice. Ma non aggiunge altro, come se, una volta vigente il sistema centralizzato, avessero senso ancora controlli solo a campione.

C’è infine il problema di coordinare questa disciplina con il nuovo comma 5, ultimo periodo, dell’articolo 36, ai sensi del quale “resta salva, dopo l’aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto”. Norma che chiede, come appare ovvio, il controllo dei requisiti per l’aggiudicatario. Non si capisce, però, se sia un obbligo valevole solo per le procedure sotto soglia non svolte mediante mercati elettronici, oppure un principio generale da rispettare per qualsiasi procedura di individuazione del contraente.

28 aprile 2019