Approfondimento di Alessandro Russo

Approfondimento di Alessandro Russo                                                                                           

La verità fuori dal processo: sull’irragionevolezza dell’appalto di servizi senza corrispettivo economico

(di Alessandro Russo)

L’art. 1655 del codice civile recita: <<L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.>>.

L’art. 3 c. 1 lett. ii) D.Lgs. 50/2016 smi, che sembrerebbe mutuare la categoria dell’appalto pubblico da quella del diritto civile, dispone: <<appalti pubblici: i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi>>[1].

La lettura combinata dei due dispositivi condurrebbe ad affermare che, se il contratto non preveda alcun corrispettivo in favore dell’appaltatore - nel senso che l’opera o il servizio sono da compiersi a titolo gratuito per espressa volontà delle parti - si sarebbe in presenza di donazione e non di contratto d’appalto[2].

Questo approdo sembrerebbe sia stato scardinato dalle sentenze nn. 4614/2017 e 4178/2018 rispettivamente delle sezioni V e VI del Consiglio di Stato, che per il contratto pubblico ammetterebbero: << un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione  propria del mondo interprivato>>[3] della nozione di “contratti a titolo oneroso”.  

Il lavoro si propone di scandagliare criticamente le due decisioni, utilizzando delle lenti differenti da quelle dello stretto diritto amministrativo, per testarne la validità e la tenuta nell’ordinamento e, se del caso, per superarle verso interpretazioni più coerenti con l’attuale costituzionalismo multilivello[4].

La redazione del Piano Strutturale del Comune senza oneri per il Comune

Gli ordini degli Ingegneri, Architetti, Geologi, Agronomi ecc.. di Catanzaro impugnavano la deliberazione della Giunta e le successive determinazioni dirigenziali del Comune di Catanzaro che prevedevano la possibilità di emanare un bando di gara per incarico a titolo gratuito, con la sola corresponsione delle spese autorizzate dal RUP (fino al limite di € 250.000): <<per l’elaborazione, stesura e redazione integrale del Piano Strutturale del Comune e di tutte le norme, discipline, atti, piani, programmi e accordi di governo del territorio, di settore e di programmazione, comunque correlati (compresa la redazione del regolamento edilizio e urbanistico); ovvero la redazione di un atto di pianificazione territoriale, compresa la “Valutazione Ambientale Strategica”, che non tenga conto solo del profilo urbanistico, ma anche dei diversi profili connessi (geologici, idrogeologici, sismici, ambientali, culturali, tecnologici, storico-architettonici, socio-demografici, economici>>[5].

Prima dell’emanazione del bando l’Amministrazione chiedeva il parere della Corte dei conti, che si dimostrava favorevole, in quanto: <<Il corrispettivo costituisce un elemento ritenuto non essenziale, ma naturale (Cass. n. 5472/1999), nel senso che il contratto d’opera si presume oneroso. La puntuale determinazione del prezzo dunque può anche mancare, (…), con la conseguenza che in tal caso il prezzo va determinato secondo le tariffe e gli usi o direttamente dal giudice (ex art. 2233 c.c.). Stante la primazia della fonte contrattuale, il compenso del professionista può anche essere oggetto di rinunzia, (…) a nulla ostando la natura (pubblica o privata) del soggetto beneficiario (Cass. ss.uu. n. 18450/2005). La decisione di far ricorso a collaborazioni di tipo gratuito, deve comunque accompagnarsi all’indizione di procedure selettive tra professionisti.>>[6].

Il Tar Calabria, adito dagli Ordini,  accoglieva il ricorso, specificando che: <<La domanda di annullamento ha ad oggetto il bando di gara (...) la cui previsione di gratuità della prestazione di servizi è idonea a manifestare immediatamente la sua attitudine lesiva, incidendo l’interesse alla partecipazione. (…). Non vi è dubbio che (…), il contratto di appalto sia contraddistinto dalla necessaria “onerosità” e sinallagmaticità delle prestazioni.>>[7].

Il Comune di Catanzaro decide di appellare.

Il Consiglio di Stato favorevole all’appalto di servizi a corrispettivo zero

Con sentenza n. 4614 del 3 ottobre 2017 il Consiglio di Stato sez. V accoglie il ricorso.

Dapprima il Collegio circoscrive la domanda, orientandola secondo le aspettative attese; infatti: <<si tratta di verificare se un contratto di prestazione di servizi (professionali), che preveda il solo (ampio) rimborso delle spese contrasti o non contrasti con il paradigma normativo dell’appalto pubblico (di servizi) >>[8].

Poi decide - con un gioco retorico - che: <<l’espressione “contratti a titolo oneroso” può assumere per il contratto pubblico un significato attenuato o in parte diverso rispetto all’accezione  propria del mondo interprivato>>; infatti la garanzia di serietà e affidabilità, non troverebbe necessariamente fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione: ma – a detta del Collegio - potrebbe  anche rinvenirsi in un altro genere di utilità, economicamente apprezzabile, che: <<si immagini vada ad essere generata dal concreto contratto>>[9].

Muovendo da questo assunto, il Consiglio di Stato poi  decide di considerare alla medesima stregua - quindi potenzialmente sovrapponibili - il contratto di progettazione con quello di sponsorizzazione: <<Assume ormai pregnanza nell’ordinamento, (...), la pratica dei contratti di sponsorizzazione, che ha per gli stessi contratti pubblici la disciplina generale nell’art. 19 D.Lgs. 50/2016. La sponsorizzazione non è un contratto a titolo gratuito: (…): il motivo che muove (lo sponsor ndr) è l’utilità costituita dall’opportunità di spendita dell’immagine, (…). Per l’Amministrazione è finanziariamente non onerosa, ma genera un interesse economico attivo per lo sponsor, insito in un prodotto immateriale dal valore aggiunto che va a suo vantaggio. In altri termini: la circostanza che vi sia verso lo sponsor una traslazione meramente simbolica, cioè di immagine, della cosa di titolarità pubblica non può essere considerata come vicenda gratuita, ma va posta in stretta relazione, nei termini propri dell’equilibrio sinallagmatico, con il valore della controprestazione, vale a dire della dazione dello sponsor.>>[10].

Avendo ormai deciso di supportare solo retoricamente la decisione che legittima l’appalto di servizi in assenza di corrispettivo, il Collegio attinge anche dal processo formulare romano; e proclama: <<L’utilità costituita dal potenziale ritorno di immagine per il professionista può essere insita anche nell’appalto di servizi del bando gravato: che rappresenta un interesse economico che appare superare il divieto di non onerosità dell’appalto pubblico, e consente una rilettura critica dell’asserita natura gratuita del contratto di redazione del PSC di Catanzaro. L’effetto di potenziale promozione esterna dell’appaltatore, (…), appare costituire, (…) controprestazione contrattuale a risultato aleatorio, (...). Non vi è dunque estraneità alla logica concorrenziale che presidia il Codice appalti quando si bandisce una gara in cui l’utilità economica del contraente (…) è insita tutta nel fatto stesso di poter eseguire la prestazione. Il mercato non ne è vulnerato.>>[11].

Così con un sofismo - peraltro non perfettamente riuscito – il Consiglio di Stato vorrebbe persuadere il lettore che dal contratto di sponsorizzazione si potrebbe approdare all’appalto di servizi con controprestazione diversa dal denaro, ed aleatoria.

Chi scrive però ritiene questa una torsione irragionevole del diritto: infatti a fronte di una prestazione complessa come la redazione del PSC non può aversi una controprestazione basata solo sulla  potenziale - quanto oscura – promozione dell’appaltatore. L’Amministrazione vedrebbe il suo onere ridursi fino allo zero: il rapporto sinallagmatico sarebbe assente o malissimo bilanciato[12].

Più avanti però la sezione sembra essere più cristallina, quanto meno negli obbiettivi: <<la scelta di questo contratto risulta presidiata, (…), da una valutazione in ordine alla necessarietà di pervenire al nuovo PSC, oltre che della non (integrale) copertura in bilancio del costo stimato, anche nella misura minima, del compenso.>>[13].

Con queste motivazioni il Consiglio di Stato sez. V accoglie la domanda del Comune di Catanzaro e decide per la totale riforma della sentenza n. n. 2435/2016 il Tar Calabria sez I.

Lo stesso ragionamento sarà ripreso un anno dopo dalla Sezione VI per affermare che un appalto di servizi per la scuola di musica del Comune di Rovereto può ben essere affidato senza corrispettivo per l’appaltatore[14]. 

Un caso di conflitto pratico

Così il Collegio afferma che non violerebbe il Codice dei contratti pubblici l’appalto di servizi a titolo completamente gratuito.

Se anche fosse verificato che l’appalto di servizi a corrispettivo pari a zero fosse coerente col Codice dei contratti  - tesi smentita dalle stesse direttive appalti[15] - nel decidere in questo senso il Consiglio di Stato avrebbe avuto una visione alquanto parziale della questione.

Infatti il Collegio sembra non considerare che  la gratuità di una prestazione resa alla Pubblica Amministrazione da un operatore economico sarebbe in pieno ed aperto contrasto con la Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea[16], la Legge sull’equo compenso[17], le tariffe sulla progettazione[18], col Correttivo al Codice degli Appalti[19] oltreché la Legge anticorruzione: il PSC infatti è il prodromo di tutti i futuri permessi di costruire, appaltarlo al costo simbolico di € 1 eleva esponenzialmente il rischio corruttivo in un territorio già ad elevatissimo rischio[20].

Ed infine il Collegio sembrerebbe non essersi prospettato che la salvaguardia del Bilancio del Comune di Catanzaro è cosa di molto parziale rispetto alla tenuta del Bilancio complessivo dello Stato: se infatti iniziasse a diffondersi il principio secondo il quale sono legittimi appalti di servizi senza corrispettivo in danaro, alla lunga sarebbe lo Stato a trovarsi con una ridotta base imponibile su cui prelevare gettito; persistendo su questa china l’Amministrazione che favorisce appalti a euro zero, rischierà di ritrovarsi con zero appalti …

In conclusione con le decisioni nn. 4614/2017 e 4178/2018 il Consiglio di Stato eleverebbe ipotesi speciali e settoriali (appalti di lavori, ammissibilità in gara di Onlus, contratti di sponsorizzazione) ad elementi indicativi dell’esistenza nell’ordinamento di un «concetto attenuato di onerosità», sganciato dalla corresponsione di denaro; autorizzando appalti pubblici dove: <<il corrispettivo non esiste e le altre utilità sono esattamente le conseguenze che ogni aggiudicazione porta con se: le utilità patrimoniali sono le stesse conseguenze della stipula del contratto>>[21].

Chi scrive ritiene si sia di fronte ad un palese cd “conflitto pratico”, situazione che si verifica quando chi agisce ha una ragione giuridica per tenere un comportamento incompatibile con quello preteso dalla ragione morale. Quando ciò accade la norma giuridica sentita “ingiusta” perde, in tutto o in parte, la sua forza normativa, inducendo l’interprete a dubitare che sia dotata di carattere coercitivo o che l’obbedienza ad essa sia in qualche modo giustificata[22].

Infatti il dato che la sentenza 4614/2017 avrebbe forse tentato di fissare, viene smentito e superato proprio dal Tar Calabria sez. I, che il 2 agosto 2018 con la sentenza n. 1507/2018, ripresentandosi la questione della legittimità del bando per la redazione del PSC a corrispettivo a zero, dichiara che la clausola che prevede la gratuità della prestazione in favore della Pubblica Amministrazione Pubblica è immediatamente lesiva della posizione dell’operatore che, pur essendo interessato a partecipare alla gara, non intenda prestare gratuitamente la propria opera. Si tratterebbe quindi di una clausola preclusiva della concorrenza.

Consapevole del diverso avviso espresso dal Consiglio di Stato, il Tar Calabria ribadisce comunque l’orientamento, espresso con la sentenza n. 2453/2016: <<La qualificazione dell’oggetto della gara in esame quale appalto di servizi è desumibile dalla natura imprenditoriale che si richiede all’organizzazione delle risorse da parte dell’operatore economico partecipante, in considerazione della peculiare complessità dell’oggetto della specifica organizzazione e dalla predeterminazione della sua durata. L’appalto pubblico di servizi rientra (…) nel Codice di Contratti Pubblici. Non vi è dubbio che, alla stregua di tale normativa speciale, il contratto di appalto sia contraddistinto dalla necessaria “onerosità” e sinallagmaticità delle prestazioni, essendo connotato sia dalla sussistenza di prestazioni a carico di entrambe le parti che dal rapporto di reciproco scambio tra le stesse. E’ sufficiente richiamare la definizione normativa di cui all’art. 3 c. 1 lett. ii) di “appalti pubblici” di cui al D.Lgs. n. 50/2016 quali contratti a titolo oneroso e stipulati per iscritto (…). A tale tipologia di servizi fa inoltre riferimento anche la norma di cui all’art. 95 co. 3 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016, che stabilisce come obbligatorio il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, nell’ipotesi di contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, e degli altri servizi di natura tecnica ed intellettuale, di importo superiore a € 40.000,00, così confermando la necessità che sia specificato il valore della prestazione richiesta, ovvero che sia previsto come elemento essenziale del contratto il corrispettivo. (…). La necessaria predeterminazione del prezzo del servizio oggetto di appalto, anche quando tale componente sia valutata unitamente a quella qualitativa, (…), è funzionale a garantire il principio di qualità della prestazione e della connessa affidabilità dell’operatore economico, rispetto al quale va (…) anche “misurato” il principio generale di economicità, cui solo apparentemente sembra essere coerente il risparmio di spesa indotto dalla natura gratuita del contratto di appalto “atipico”.>>.

Motivazioni che chi scrive sceglie di considerare valide ed assonanti con i principi costituzionali della dignità della persona e della sua retribuzione,  che deve sempre essere proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro[23].

In conclusione chi scrive si augura il lavoro abbia svelato almeno in parte delle radure forse non ancora non così ben illuminate dalla dottrina sul “caso Catanzaro”; cosciente comunque che rischiarando talune zone irrimediabilmente se ne pongono in ombra tal altre[24].

25 marzo 2019