Approfondimento di Luigi Oliveri

Approfondimento di Luigi Oliveri                                                                     

Costituzione rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche

Luigi Oliveri

Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche si costituisce con la sottoscrizione del contratto individuale. La cosiddetta “presa di servizio”, cioè l’ordine di iniziare concretamente a svolgere la prestazione, deve essere successivo e non precedente al contratto.

L’ordinanza della Corte di cassazione, Sezione Lavoro, 18 gennaio 2019, n. 1388 indica indirettamente alle amministrazioni pubbliche la sequenza corretta da rispettare, secondo cui, appunto, la presa di servizio deve seguire e non precedere il contratto individuale, pena il riconoscimento comunque delle prestazioni lavorative in via di fatto.

Nel caso di specie, la Cassazione ha corretto le conclusioni cui erano pervenuti i giudici di merito, in merito all’esclusione di una candidata ad una procedura di stabilizzazione. L’ente interessato non aveva conteggiato, per giungere ai 30 mesi necessari, circa 1 mese di rapporto avviato, in assenza della sottoscrizione del contratto di lavoro.

Secondo la Cassazione, la Corte di appello ha errato nel non considerare che la decorrenza del rapporto di lavoro (nel caso di specie, una collaborazione con l'Istituto di Incremento Ippico regionale) discendesse non dalla tardiva sottoscrizione del contratto, bensì dalla data di effettivo inizio della prestazione lavorativa, provata dalla formale convocazione in servizio (o “presa di servizio”).

La Sezione Lavoro mostra di superare il radicatissimo orientamento secondo il quale i contratti della pubblica amministrazione debbono necessariamente avere la forma scritta per produrre efficacia, sicché, salvo che la legge non lo consenta, nessuna prestazione contrattuale può essere lecitamente svolta o ordinata senza che sia sottoscritto il contratto sottostante.

Il rigido formalismo nel caso di specie viene superato per due ragioni. Sia perché il lavoratore ha comunque diritto al pagamento dell’attività svolta ai sensi dell’articolo 2126 del codice civile, secondo il quale “la nullità o l'annullamento del contratto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione”; sia perché ai fini della stabilizzazione (che è comunque una sorta di sanatoria di un rapporto flessibile impropriamente utilizzato) occorre riferirsi all’effettiva attivazione del rapporto.

Passando dal caso particolare alle regole generali, non si deve dimenticare quanto prevede l’articolo 36, comma 5, del d.lgs 165/2001: “Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative”. Pertanto, l’avvio delle attività subordinate in assenza di contratto individuale implica che il pagamento della retribuzione imposto dall’articolo 2126 del codice civile (come visto prima) sia considerato a titolo non sinallagmatico, ma di risarcimento; con conseguente danno erariale.

Poichè l’articolo 35, comma 1, del d.lgs 165/2001 è lapidario nel disporre che “L'assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro”, si dimostra come occorra sia necessario (e prudenziale per evitare danni erariali) sottoscrivere il contratto individuale di lavoro per tempo, comunque sempre prima del materiale avvio della prestazione lavorativa.

Come l’ordine della prestazione negli appalti deve seguire e non precedere il contratto di appalto stesso, nel caso della regolazione del rapporto di lavoro, quindi, la “presa di servizio”, consistente nell’ordine formale di iniziare l’attività, attestato da un breve verbale di accertamento dell’adempimento all’obbligo, deve seguire il contratto individuale di lavoro e ne costituisce anzi il primo adempimento.

29 gennaio 2019