Approfondimento di Eugenio De Carlo

Approfondimento di Eugenio De Carlo                                                                                

L’ANAC DELIBERA IL NUOVO REGOLAMENTO SUI PARERI DI PRECONTENZIOSO.

Eugenio De Carlo

Con la delibera 9 gennaio 2019, n.10 (in G.U. n. 22 del 26 gennaio 2019), l’ANAC, dopo aver acquisito il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato in ordine alle modifiche ed integrazioni  al Regolamento del 5 ottobre 2016, , ha approvato il nuovo Regolamento in materia di pareri di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1, del Codice dei contratti pubblici.

Legittimazione alla richiesta. I pareri possono essere richiesti a) sia dalla stazione appaltante, b) sia da una parte interessata alla procedura, c) sia da entrambe, ai fini della formulazione di una soluzione delle questioni controverse insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Modalità di presentazione della richiesta. L’istanza, tramite pec, avviene utilizzando l’apposito modello allegato al regolamento, unitamente a una eventuale memoria e alla documentazione ritenuta utile; contiene una sintetica indicazione degli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini del parere, identifica i vizi dell’atto contestato; illustra il quesito o i quesiti di diritto per i quali è richiesto il parere stesso, specifica se, in sede di pubblicazione del parere, debbano essere esclusi i dati sensibili espressamente segnalati.

Carattere vincolante e non dei pareri. Quando l’istanza è presentata singolarmente dalla stazione appaltante o da una parte interessata, il parere reso è da intendersi non vincolante; quando è presentata congiuntamente dalla stazione appaltante e da una o più parti interessate e le parti esprimono la volontà di attenersi a quanto sarà stabilito nel parere di precontenzioso, il parere stesso è vincolante per le parti che vi hanno acconsentito.

Qualora l’istante abbia manifestato la volontà di attenersi a quanto stabilito nel parere, le altre parti possono aderirvi entro il termine di dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di avvenuta presentazione dell’istanza. In tal caso il parere reso ha efficacia vincolante per le parti che vi hanno aderito.

Ordine di priorità. Nella trattazione delle istanze pervenute, salva diversa indicazione del Consiglio ANAC, viene data nell’ordine priorità : a) alle istanze con manifestazione di volontà di due o più parti di attenersi a quanto stabilito nel parere; b) alle istanze presentate dalla stazione appaltante; c) alle istanze che sottopongono questioni originali o di particolare impatto per il settore dei contratti pubblici; d) alle istanze concernenti appalti di importo superiore alla soglia comunitaria; e) alle istanze concernenti appalti di importo superiore a 40.000 euro.

Casi d’inammissibilità delle istanze. Sono previsti casi di inammissibilità delle istanze : a) in  assenza di una questione controversa insorta tra le parti interessate; b) non presentate dai soggetti legittimati ai sensi del Regolamento; c) dirette a far valere l’illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale; d) in caso di esistenza di un ricorso giurisdizionale avente medesimo contenuto, che le parti hanno l’obbligo di comunicare all’Autorità; e) di contenuto generico o contenenti un mero rinvio ad allegata documentazione e/o corrispondenza intercorsa tra le parti; f) volte ad un controllo generalizzato dei procedimenti di gara delle amministrazioni aggiudicatrici; g) manifestamente mancanti dell’interesse concreto al conseguimento del parere.

Casi d’improcedibilità delle istanze. E’ prevista, invece, l’improcedibilità nei seguenti casi : a) mancata comunicazione dell’istanza, da parte dell’istante, a tutti i soggetti controinteressati; b) sopravvenienza di un ricorso giurisdizionale avente medesimo contenuto, che le parti hanno l’obbligo di comunicare all’Autorità; c) sopravvenuta carenza di interesse delle parti, anche desumibile da comportamenti concludenti; d) rinuncia al parere.

Rapporti con l’attività di vigilanza dell’Autorità. Il procedimento di vigilanza di competenza ANAC in materia di contratti di lavori, servizi e forniture può non essere avviato in caso di pendenza di un procedimento di precontenzioso avente il medesimo oggetto, ovvero può essere sospeso in caso di sopravvenuta richiesta di parere di precontenzioso avente il medesimo oggetto. In caso di procedimento per l’emissione di un parere di precontenzioso vincolante non si dà luogo all’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice.

Approvazione del parere. Il Consiglio ANAC, previa relazione del consigliere relatore, approva, anche con modifiche, il parere, entro trenta giorni dalla ricezione dell’istanza, come risultante dal protocollo dell’Autorità. Il termine è sospeso quando, anche su disposizione del Consiglio, è necessario acquisire documentazione integrativa o effettuare un supplemento di istruttoria, per il tempo necessario ad acquisire la documentazione mancante e comunque non oltre dieci giorni dalla richiesta.

Procedura semplificata. E’ prevista una procedura semplificata e motivazione sintetica nei casi in cui la questione oggetto dell’istanza riguardi una gara il cui valore sia  a) di importo inferiore alla soglia comunitaria per servizi e forniture e b) inferiore ad euro 1.000.000,00 per i lavori e appaia di pacifica risoluzione, tenuto conto del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento e dei precedenti sull’argomento. In tali casi, il parere è adottato, previo contraddittorio, direttamente dal dirigente dell’Ufficio, con motivazione in forma semplificata, anche attraverso il richiamo a precedenti pareri dell’Autorità. Analogamente avviene con specifico riferimento agli eventuali casi di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà ovvero di palese e manifesto travisamento dei fatti.

Pubblicità. Il parere approvato dal Consiglio viene comunicato alle parti interessate e successivamente trasmesso all’Ufficio competente per la sua pubblicazione nel sito internet dell’Autorità.

Efficacia. Qualora sia adottato un parere vincolante, le parti sono tenute a comunicare all’Autorità – Ufficio precontenzioso e pareri – mediante pec, entro trentacinque giorni dalla ricezione del parere, le determinazioni adottate al fine di adeguarsi al parere. Qualora l’Autorità adotti un parere non vincolante, le parti interessate comunicano comunque, entro sessanta giorni dalla ricezione del parere, le determinazioni adottate.

Disciplina transitoria. Il nuovo regolamento si applica alle istanze pervenute dopo la sua entrata in vigore e a quelle pervenute prima della sua entrata in vigore per le quali non sia stato ancora avviato il relativo procedimento.

28 gennaio 2019