Accettazione della nuova offerta nelle more dell'espletamento della gara

L’amministrazione, nell’esercizio dei poteri di cui agli artt. 191 del D.Lgs. n. 152/2006 e 50 e 54 del D.Lgs. n. 267/2000, può ordinare la prosecuzione del servizio, ma nei propri rapporti economici con il destinatario della relativa ordinanza deve rispettare il principio generale <<secondo il quale in materia di provvedimenti contingibili ed urgenti deve essere arrecato al privato destinatario dell'ordinanza il minor sacrificio possibile>>; ciò <<comporta l'obbligo di non imporre, attraverso il ricorso ai poteri extra ordinem, corrispettivi ancorati a valori risalenti nel tempo e non preceduti dalla previa verifica della loro idoneità a remunerare con carattere di effettività il servizio reso. >> (cfr. TAR Lazio, Roma, II, 6/11/12, n.9062), con la conseguenza che <<il provvedimento contingibile ed urgente non può giustificare anche una sorta di prezzo imposto dall'Amministrazione al privato, dovendo all'obbligo di proseguire nell'espletamento del servizio essere connessa la corresponsione di un giusto compenso per il destinatario del provvedimento. L'imposizione di una prestazione ad un prezzo non più corrispondente ai prezzi di mercato determinerebbe, infatti, un ingiustificato sacrificio dell'iniziativa economica privata a beneficio della p.a., con violazione dei principi desumibili dall'art. 41 Cost. (Consiglio di Stato, Sez. V, 2 dicembre 2002 n. 6624).>> (cfr. TAR Lazio cit.; nello stesso senso c.f.r. TAR Puglia, Lecce, 22/5/14 n.1240; T.A.R. Sardegna, I, 19/2/10 n.204 e TAR Sicilia, Palermo, I, 27/3/08 n.383)

Infatti, secondo diffusa giurisprudenza non è illegittimo il ricorso all'istituto della ordinanza contingibile ed urgente per lo svolgimento del servizio in essere, in quanto la situazione di pericolo per la salute pubblica e l'ambiente connessa alla gestione dei rifiuti, non fronteggiabile adeguatamente con le ordinarie misure, legittimava comunque il Sindaco all'esercizio dei poteri extra ordinem riconosciutigli dall'ordinamento giuridico (art. 50 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267).

In questo senso, le ordinanze sindacali contingibili ed urgenti prescindono dall'imputabilità all'Amministrazione o a terzi ovvero a fatti naturali delle cause che hanno generato la situazione di pericolo: pertanto, di fronte all'urgenza di provvedere, non rileva affatto chi o cosa abbia determinato la situazione di pericolo che il provvedimento è rivolto a rimuovere (Consiglio di Stato, Sez. V, del 9 novembre 1998 n. 1585; Tar Campania Napoli, Sez. I, 27 marzo 2000 n. 813).

Se è vero che in materia di provvedimenti contingibili e urgenti deve essere arrecato al privato destinatario dell'ordinanza il minor sacrificio possibile con il correlativo obbligo di non imporre, attraverso il ricorso ai poteri extra ordinem, corrispettivi ancorati a valori risalenti nel tempo e non preceduti dalla previa verifica della loro idoneità a remunerare con carattere di effettività il servizio reso, pur tuttavia il soggetto che ritiene la non remuneratività del servizio deve fornire un principio di prova in ordine agli elementi costitutivi del maggior prezzo richiesto anche con concreti riferimenti ai valori del mercato in relazione alla effettive prestazioni eseguite (cfr. TAR Lecce, sent. n. 1575/2015).

Pertanto, la richiesta di un maggior compenso deve essere accompagnata dall'indicazione di elementi di prova che possano giustificare un incremento significativo del corrispettivo richiesto, specie in considerazione della eventuale invarianza delle modalità di gestione del servizio erogato, tanto più se alcuni costi gestionali sono stati ammortizzati nel corso della precedente gestione del servizio e se non risultano esservi elementi tali che facciano desumere che nel breve periodo di gestione del servizio i costi siano così lievitati da giustificare l'adeguamento richiesto.

In luogo dell’ordinanza sindacale, inoltre, potrà farsi luogo all’uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ex art. 63 Codice contratti, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti, nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici.

Anche in questo caso la valutazione della congruità del prezzo deve essere effettuata in ragione degli eventuali maggiori e documentati costi rispetto a quelli in precedenza corrisposti. In mancanza di accordo sugli stessi, si procederà con ordinanza sindacale e si applicheranno i principi suddetti, lasciando al giudice qualora manchi l’accordo, la decisione definitiva sul quantum del prezzo da corrispondere.

La giurisprudenza, in particolare, ha ritenuto che in presenza di ordinanze di proroga, senza alcun confronto concorrenziale, il criterio risarcitorio sia quello adottato dalla giurisprudenza in casi analoghi riconoscendo la pretesa risarcitoria nei limiti della rivalutazione dell’originario compenso, in base agli indici ISTAT relativi alle varie categorie cui si riferiscono i fattori produttivi utilizzati dalla ricorrente per la gestione del servizio (costo del lavoro, del carburante etc.) ove sussistenti, questo al fine di individuare il giusto compenso per il servizio afferente i periodi compresi nelle ordinanze impugnate. In caso non fossero stati formati gli indici ISTAT per tutte le componenti, dovrà utilizzarsi l’indice generale FOI (famiglie operai, impiegati) per le voci non oggetto di specifica indicizzazione (cfr. TAR Catania, sent. n. 2358/2017).

Dott. Eugenio De Carlo 21/11/2018