Approfondimento di Eugenio De Carlo                                                                                         

Rapporti tra RUP e commissione di gara d’appalto: la giurisprudenza fa chiarezza.

Eugenio De Carlo

Alcune recenti sentenze consentono di precisare il rapporto, fino ad ora alquanto controverso e dubbio, tra la figura del RUP e il seggio di gara, specie nelle procedure da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In ordine alla preliminare attività di valutazione della documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti indicati dalla lex specialis, il RUP è da ritenere competente esclusivamente attesa la previsione dell’art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. Linee guida Anac n.3). Si tratta, in questo caso, di una competenza residuale del RUP, la quale comprende anche l’esclusione delle offerte conseguente alla preliminare attività di valutazione della documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti indicati dalla lex specialis, mentre alla commissione di gara è soltanto chiamata a valutare le offerte, sotto gli aspetti tecnici ed economici, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2983/2017; TAR Lazio – Roma, Sez. III Quater, sent. n. 4951/2017).

In ordine alla fase di esame dei valori tecnici ed economici dell’offerta, alla commissione spettano compiti di natura prettamente tecnica in funzione “preparatoria”, finalizzati all’individuazione del miglior contraente. Una volta conclusisi i lavori della commissione di gara, spetta alla stazione appaltante, di regola attraverso il RUP, approvarne l’operato, ossia verificarne la correttezza, mentre sono del tutto residuali le ipotesi in cui la commissione di gara deve essere riconvocata a seguito dell’emersione di errori o lacune nel suo operato (si veda, in particolare, Cons. Stato. Sez. V, sent. n. 5863 dell’11.10.2018).

Infatti, come ampiamente ammesso dalla giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, n. 2293/2016; Cons. Stato, Ad. plen., n. 36/2012), ordinariamente, dopo il completamento dei lavori della commissione di gara, è il RUP a dover esercitare i poteri di verifica e controllo, nell’esercizio della sua tipica funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione medesima. Si tratta di un controllo non solo di legittimità, ma anche nel merito dell’operato della commissione giudicatrice; ciò al fine di verificare la rispondenza dell’offerta presentata agli obiettivi di interesse pubblico da conseguire attraverso il contratto d’appalto a cui si riferisce la procedura di  gara.

La riconvocazione della commissione di gara da parte del RUP, invece, avrà luogo a fronte della sussistenza di eventuali dubbi (ad es., circa il possesso di requisiti tecnici minimi), per verificare, in sede di autotutela, se l’offerta sia stata legittimamente ammessa o avrebbe dovuto essere esclusa, mentre la l’intervento diretto del RUP sarebbe ammesso se qualificabile come atto dovuto ossia solo se fosse oggettivamente dimostrata la carenza di un requisito ritenuto essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, oggettivamente rilevabile dal RUP stesso (cfr., in tal senso Tar Lombardia, Brescia, n. 906/2018). Alla stregua di questo indirizzo, infatti,  se il giudizio, nella fisiologia del procedimento di gara, è demandato alla Commissione, che deve accertare il possesso del requisito e attribuire il relativo punteggio, il contrarius actus non può che essere demandato alla Commissione stessa, che deve procedere al rinnovo della valutazione. Diversamente opinando, quel giudizio che ha condotto a ritenere ammissibile l’offerta da parte della Commissione tecnica, a tal fine appositamente costituita, finirebbe per essere sostituito da un giudizio personale del RUP, che avrebbe così superato la discrezionalità tecnica esercitata dalla Commissione di gara e di cui è titolare.

A quest’ultima, quindi, non può negarsi il potere di riesaminare, nell’esercizio del potere di autotutela, il procedimento di gara già espletato, riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 136/2018).

Infine, nel caso della verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta, mentre nelle gare di appalto da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso, ex art. 95, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, sussiste la competenza unicamente del RUP in merito alla valutazione di anomalia delle offerte, nelle gare da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa occorre il supporto in favore del RUP da parte della commissione aggiudicatrice e/o esaminatrice ex art. 77 del Codice nella suddetta valutazione, essendo, in tali casi, la valutazione dell’offerta, dal punto di vista tecnico, più complessa (cfr. TAR Brescia, Sez. I, sent. n. 805/2018).

13 ottobre 2018