Lealtà, affidabilità e fair play nella partecipazione alle procedure di gara a pena di esclusione

Approfondimento di Eugenio De Carlo                                                                                

Lealtà, affidabilità e fair play nella partecipazione alle procedure di gara a pena di esclusione.

  Eugenio De Carlo

Con la recente sentenza n. 550 depositata il 24 settembre scorso, la Sez. V del Consiglio di Stato ha affermato che “i principi di lealtà e affidabilità e professionale dell’aspirante contraente  presiedono in genere ai contratti e in specifico modo - per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione - alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante.” Infatti, ogni concorrente all’appalto deve segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente e ciò a prescindere dalla fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi. Altrimenti, la mendacità (o anche la mera omissione) della dichiarazione porterà all’esclusione dalla gara sia per l’art. 75, d.P.R. n. 445/2000 che per l’art. 45, Dir. 2004/18/UE (par. 2).

Detti principi valgono anche in caso di vicende soggettive societarie posto che l’art. 2504-bis, comma 1 c.c., sancisce che la società risultante dalla fusione o quella incorporante) assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti anteriori alla fusione, per cui in capo all’incorporante sussistono gli obblighi dichiarativi e le possibili conseguenze espulsive previste dal d.lgs. n.50/2016, anche con riferimento alle società partecipanti alla fusione.

Il Collegio, quindi, ha sentenziato che un conto è l’ammissibilità del concorrente valutato sotto il profilo dei suoi precedenti penali, un conto è la sua ammissibilità valutata in base alla lealtà, all’affidabilità e al fair play con la stazione appaltante, il cui corollario principale consiste nell’anzidetto obbligo dichiarativo che, se violato, costituisce autonoma causa di esclusione.

Nel caso di specie, poi, essendo intervenuta una transazione tra l’appellante e il Comune resistente, posto che detta transazione non conteneva alcuna ammissione di colpa, né un accertamento di responsabilità professionale ostativa alla futura partecipazione alle gare, erano impregiudicate le valutazioni (comunque non negoziabili in via transattiva e perché relative a terzi soggetti) del seggio di gara. Infine, in caso di tardiva dichiarazione di sentenza penale, è stato ritenuto irrilevante il ravvedimento dichiarativo, a prescindere dal controllo effettuato a norma del DPR n. 445/2000, e, quindi, inammissibile il soccorso istruttorio.

28 settembre 2018