Necessaria l’adozione di un provvedimento espresso per dichiarare la decadenza del permesso di costruire

Approfondimento di Mario Petrulli                                                                                

NECESSARIA L’ADOZIONE DI UN PROVVEDIMENTO ESPRESSO PER DICHIARARE LA DECADENZA DEL PERMESSO DI COSTRUIRE

di Mario Petrulli

Un aspetto di notevole rilevanza pratica nell’attività dell’ufficio tecnico comunale riguarda la necessità o meno di un atto espresso che accerti l’avvenuta decadenza del permesso di costruire. La questione, in buona sostanza, consiste nel verificare se l’inosservanza dei termini di inizio e fine lavori da parte del beneficiario comporti automaticamente la decadenza del permesso di costruire che gli era stato rilasciato –operando questa di diritto ex art. 15, comma 2, del Testo Unico Edilizia (DPR n. 380/2001) e rivestendo il provvedimento, eventualmente adottato, carattere meramente dichiarativo di un effetto già verificatosi -, ovvero se, per determinare questo effetto, sia comunque richiesto un apposito provvedimento da parte dell’ufficio tecnico comunale.

Due sono le tesi che si ritrovano in giurisprudenza.

            Secondo un primo orientamento[1], il provvedimento di decadenza non è necessario per la decadenza del permesso di costruire, visto che la decadenza si verifica ope legis ed automaticamente per il mero passaggio del tempo ed il relativo provvedimento ha effetto dichiarativo e ricognitorio[2]: secondo tale orientamento, la tesi opposta non è condivisibile perché, accogliendola, “si farebbe dipendere la decadenza non solo da un comportamento dei titolari del permesso di costruire ma anche della Pubblica Amministrazione che potrebbe in taluni casi adottare un provvedimento espresso e in altri casi no, con possibili ipotesi di disparità di trattamento tra situazioni che nella sostanza si presenterebbero identiche”[3].

            Secondo un’altra tesi, al contrario, la decadenza deve sempre essere dichiarata con apposito provvedimento, anche ai fini del necessario contraddittorio con il privato circa l’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che legittimano la declaratoria di decadenza[4].

Negli ultimi tempi, tale secondo orientamento sembra essere diventato prevalente, sia nella giurisprudenza del Consiglio di Stato[5], sia in quella dei TAR[6], con l’affermazione che la decadenza deve sempre essere dichiarata con apposito provvedimento, anche ai fini del necessario contraddittorio con il privato circa l’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che legittimano la declaratoria di decadenza.

Ad esempio, il Consiglio di Stato, sez. IV, nella sent. 22 ottobre 2015, n. 4823 ha affermato che “la giurisprudenza più recente […] è prevalentemente orientata nel senso che l'operatività della decadenza della concessione edilizia necessita dell'intermediazione di un formale provvedimento amministrativo di carattere dichiarativo, che deve intervenire per il solo fatto del verificarsi del presupposto di legge e da adottare previa apposita istruttoria. Sulle stesse conclusioni è attestata anche la giurisprudenza del giudice di primo grado, per la quale la decadenza del permesso di costruire non opera di per sé, ma deve necessariamente tradursi in un provvedimento espresso che ne accerti i presupposti e ne renda operanti gli effetti; che, sebbene a contenuto vincolato, ha carattere autoritativo e, come tale, non è sottratto all'obbligo di motivazione di cui all’art. 3 l. 7.8.1990, n. 241; può essere adottato solo previa formale ed apposita contestazione, esplicazione di una potestà provvedimentale”.

Più recentemente, il TAR Toscana, sez. III, nella sent. 2 marzo 2017, n. 322, ha affermato che “la perdita di efficacia del permesso di costruire è, dunque, subordinata all’esplicazione di una potestà provvedimentale ed è conseguenza di un atto formale dell’Amministrazione che, a sua volta, presuppone lo svolgimento di un apposito procedimento amministrativo. L’esperimento di un procedimento, diretto ad accertare i presupposti per la comminatoria della decadenza, comporta la necessità che quest’ultimo sia posto in essere tempestivamente rispetto all’attività istruttoria esperita e agli accertamenti posti in essere e, ciò, nell’intento di consentire all’interessato di poter contestare efficacemente l’esistenza di opere idonee ad escludere la decadenza del titolo abilitativo. L’immediatezza dello svolgersi di detto procedimento è, infatti, una conseguenza della necessità di permettere all’interessato di poter contestare le ragioni dell’Amministrazione, avendo a riferimento un periodo di tempo ben delimitato e cristallizzato dagli accertamenti posti in essere (T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 06-10-2016, n. 1243), nell’ambito del quale sia possibile verificare con certezza la situazione e lo stato dei luoghi”.

Di conseguenza, è importante che l’ufficio tecnico adotti un provvedimento espresso per dichiarare l’avvenuta decadenza del titolo edilizio, a seguito di idonea ricognizione attuale[7], quale atto strettamente vincolato all'accertamento del mancato inizio e completamento dei lavori entro i termini stabiliti (rispettivamente un anno e tre anni dal rilascio del titolo abilitativo, salvo proroga), ricognitivo del venir meno degli effetti del permesso di costruire per l'inerzia del titolare a darvi attuazione[8]. Il provvedimento deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento[9].

9 settembre 2018