Avviso manifestazione di interesse per affidamento tramite MEPA servizio a cooperative fascia b introduzione di limiti territoriali

In generale, la limitazione territoriale costituisce un previsione contraria ai principi di concorrenza e di libero mercato tutelati dall’ordinamento eurounitario e nazionale, cos’ì come ritenuto dall’ANAC in varie occasioni (ex multis, v. Deliberazione ANAC 07.06.2017 n. 626; Deliberazione ANAC n. 297/2018).

Il radicamento nel territorio non può essere un criterio di preferenza in una gara, neanche nelle procedure sotto soglia, secondo la sentenza n. 320 del 2018 del Tar Veneto che dichiarato illegittima una procedura dove la stazione appaltante, oltre a non rispettare il principio di rotazione – invitando il precedente affidatario del servizio – creava un ulteriore limitazione alla concorrenza, premiando indebitamente i concorrenti che dimostrassero un maggior grado di radicamento nel territorio.

Tuttavia, la limitazione nel caso delle cooperative di tipo B potrebbe essere motivata proprio in base alle ragioni previste dall’art.5  della legge n. 381/1991 e ss.mm.ii. che consente, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, di stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all'articolo 1, comma 1, lettera b), ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell'IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all'articolo 4, comma 1. previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza.

La ratio della Legislazione sul convenzionamento con le cooperative di "tipo B" predisposta in deroga al Codice degli Appalti è quella di tutelare e favorire, primariamente, l'inserimento nel mondo del lavoro di "persone svantaggiate"ex art. 4 comma 1 l. 381 cit. e quindi perseguire la "promozione umana e l'integrazione sociale dei cittadini".

Orbene, è logico e naturale che la finalità suddetta si sposi con le esigenze di opportunità di lavoro  a persone svantaggiate esistenti sul territorio del Comune, per cui le cooperative dovrebbero avere sede  nel Comune che indice la procedura. In questo senso infatti prevedono le leggi regionali regolanti la materia degli affidamenti alle cooperative sociali in attuazione della legge n. 381/1991.

Tuttavia, si devono segnalare anche gli orientamenti ANAC e giurisprudenziali secondo cui eventuali limitazioni territoriali - che configurassero il possesso della sede legale nel territorio comunale come condizione ostativa all’accesso al confronto concorrenziale - possono porsi in contrasto con il principio di parità di trattamento di cui all’articolo 3 della Costituzione e con la normativa comunitaria, come già rilevato dall’Autorità (si vedano, tra le più recenti, le determinazioni n. 5/2010 e n. 45/2010 e, con specifico riferimento agli affidamenti di valore inferiore alle soglie comunitarie, il comunicato del Presidente dell’Autorità del 20 ottobre 2010 ‘Bandi di gara e limitazioni di carattere territoriale’).

Pertanto, al fine di evitare ogni contenzioso, sarebbe preferibile una procedura negoziata ristretta su invito della stazione appaltante (che potrà invitare le coop. soc. di tipo B del territorio), entro i limiti di soglia previsti dal codice dei contratti (art. 36), restando fermo, in ogni caso, che secondo la giurisprudenza (cfr. TAR Veneto, sez. I, con sentenza n. 583 del 28 maggio 2018) il principio di rotazione disciplinato dall’art. 36 del Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. n. 50/2016), si applica anche agli affidamenti di servizi alle cooperative sociali mediante procedura di convenzionamento ex art. 5 della l. n. 381/1991.

Dr. Eugenio De Carlo 29/08/2018