Chiarimenti in materia di migliore valutazione da parte della stazione appaltante

Preliminarmente, e salva ogni migliore valutazione da parte della stazione appaltante in relazione al caso concreto, si rappresenta che sussistono forti perplessità in ordine alla legittimità di una modifica “in corso d’opera”, durante lo svolgimento del bando (atto, inoltre, non previsto per le ipotesi di affidamento diretto), della procedura di scelta del contraente.

Ciò in quanto la procedura di scelta del contraente, ai sensi del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) deve essere individuata preventivamente dalla stazione appaltante, prima dell’avvio della stessa (art. 32, comma 2) e già in sede di determinazione a contrarre.

Una volta avviata la procedura con l’individuazione di un criterio di selezione degli operatori economici, qualora l’amministrazione si determini nel senso di modificare le modalità della stessa, si ritiene necessario procedere all’annullamento motivato della prima procedura, con successiva indizione di una nuova procedura.

Le modifiche unilaterali nel corso della selezione degli operatori economici (soprattutto per non violare la par condicio tra i concorrenti) non possono essere effettuate “in corso d’opera” (e men che meno durante lo svolgimento del bando, lex specialis di gara vincolante per la stazione appaltante stessa) con modifiche unilaterali e soprattutto così rilevanti da prevedere l’utilizzo di una procedura negoziata che esclude e limita fortemente il confronto competitivo tra tutti gli operatori del mercato, quale è la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara (utilizzabile, tra l’altro, solo nelle ipotesi previste dall’art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016 e tenuto conto delle indicazioni fornite da ANAC con le linee guida n. 8; in giurisprudenza, si veda anche TAR Lombardia, sentenza n. 500 del 21 febbraio 2018).

Pertanto, fermo restando quanto sopra rilevato, si ritiene necessario che la stazione appaltante preliminarmente valuti la conformità e legittimità del proprio operato alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici ed alla normativa vigente.

Ferme restando le criticità sopra evidenziate, in merito al quesito posto in relazione alle modalità di pubblicità nella sezione “Amministrazione trasparente”, si osserva quanto segue.

In primo luogo, l’art. 29 del D.Lgs. n. 50/2016 (in combinato con l’art. 37 del D.Lgs. n. 33/2013) prevede la pubblicazione di tutti gli atti delle amministrazioni relative alle procedure di affidamento: si sottolinea, pertanto, che dovranno essere pubblicati tutti gli atti inerenti la fattispecie sommariamente descritta nel quesito, anche al fine di evidenziare tutti i passaggi provvedimentali da un tipo di procedura ad un altro.

Sotto altro profilo, pur con le perplessità sopra evidenziate, appare più corretto pubblicare nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale dell’amministrazione il dato relativo alla procedura di scelta del contraente concretamente utilizzata dalla stazione appaltante per la selezione dell’operatore economico affidatario del contratto (nel caso in specie, quindi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara).

Avv. Alessandro Rizzo 28/08/2018