Criteri di aggiudicazione della procedura di gara d'appalto

I criteri di aggiudicazione della procedura di gara devono fare parte della lex specialis (bando e disciplinare).

Il RUP, secondo condivisibile giurisprudenza, non può modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso. I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione (cfr. ex multis, Cons. St. Sez. III, n. 1993 del 20 aprile 2015; Sez. VI, n. 6154 del 15 dicembre 2014; Sez. III, sentenza n. 74/2016).

In tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura di gara sono infatti costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati e i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica; esse fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5570 e 13 luglio 2010, n. 4526) .

La stazione appaltante può chiarire nel corso del procedimento le previsioni della lex specialis esclusivamente quando queste siano equivoche o comunque si prestino ad incertezze interpretative. In questo senso, allora, i chiarimenti dell’amministrazione, in una situazione di obiettiva incertezza, non costituiscono un’indebita modifica delle regole di gara ma una sorta di interpretazione autentica (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2013, n. 341; TAR Lombardia – Milano, Sez. III, 24 settembre 2013, n. 2197).

Dunque, i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante - aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati - sono ammissibili ad una duplice condizione: non devono intervenire dopo l’inizio dell’esame delle offerte; non devono essere tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis. Essi sono infatti ammissibili soltanto nella misura in cui rivestano una finalità interpretativa, contribuendo, con un’operazione di mera ermeneutica del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio; tale ammissibilità va invece esclusa allorquando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed un portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, così violando il rigoroso principio del rispetto formale della lex specialis, posto a presidio dei principi di par condicio competitorum, nonché di legalità, trasparenza, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione (Cons. Stato, sent. n. 5690/2017).

In questo senso, la giurisprudenza (cfr. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III – sentenza 7 febbraio 2018 n. 781) che pure ammette i chiarimenti, richiede che siano trasparenti, tempestivi, ispirati al principio del favor partecipationis, e resi pubblici, ma comunque solo se giustificati da un oggettiva incertezza della legge di gara al solo fine di una riconduzione a sistema di alcune oggettive contraddizioni presenti nella legge di gara, attraverso un chiarimento compatibile con le proprie originarie esigenze.

Nel caso di specie, quindi, appare che l’inserimento del termine minimo non costituisca un mero chiarimento, ma una integrazione postuma della lex specialis.

Quanto alla commissione di gara, si rammenta che essa è vincolata alla lex specialis ed ai criteri da essa stabilite, nell’ambito delle voci e dei punteggi min. e mas. previsti. Infatti, per pacifica giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 3859 del 13 settembre 2016) ”il bando di gara costituisce un vincolo dal quale anche la stazione appaltante non può sottrarsi, nel senso che al pari dei concorrenti anche l’amministrazione è inderogabilmente tenuta ad applicare le disposizioni che essa stessa si è data per la procedura di affidamento (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 25 aprile 2014, n. 9, § 6.2.1)“.

Quindi, la stazione appaltante è tenuta ad applicare rigorosamente le regole fissate nel bando, atteso che questo costituisce la lex specialis della procedura ad evidenza pubblica, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo ius superveniens, salvo l’esercizio del potere di autotutela (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2014, n. 2201). In altri termini, le prescrizioni stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela” (Cons. Stato , sez. V, 30 settembre 2010 , n. 7217; id. 22 marzo 2010, n. 1652).

Dott. Eugenio De Carlo 09/07/2018