Il protocollo d’intesa può avere natura ed efficacia negoziale e non solo politico-programmatica (Cass. Civ. Sez. III, Sent.n. 16327 del 21.6.2018)

Approfondimento di Eugenio De Carlo                                                                     

IL PROTOCOLLO D’INTESA PUÒ AVERE NATURA ED EFFICACIA NEGOZIALE E NON SOLO POLITICO-PROGRAMMATICA (CASS. CIV. SEZ. III, SENT.N. 16327 DEL 21.6.2018)

Eugenio De Carlo

Spesso gli amministratori locali ricorrono allo strumento del protocollo d’intesa che, invero, non ha una precisa disciplina normativa, ma che è oggetto di analisi dottrinale e di elaborazione giurisprudenziale, come nel caso offerto dalla recentissima sentenza della Cassazione Civile (Sez. III, n. 16237/2018) pronunciata su contenzioso vertente in merito alla natura giuridica di un Protocollo di intesa sottoscritto il 26 gennaio 2009 tra il Comune di Roma e SIAE - Società Italiana Autori ed Editori - per lo sgombero di un edificio di proprietà della SIAE occupato abusivamente e sine titulo sin dal giugno 2007 da famiglie e associazioni che il Comune si era impegnato a trasferire altrove per risolvere l'emergenza abitativa da cui traeva origine detta occupazione abusiva.

Il Comune, mentre aveva rispettato la prima parte dell'impegno relativo ai piani superiori dell'immobile, occupato da famiglie ad uso residenziale, non aveva tenuto fede all'ultima parte dell'impegno che riguardava il trasferimento di associazioni occupanti i piani inferiori.  SIAE aveva,  pertanto, agito per ottenere il risarcimento correlato all'inadempimento dell' impegno assunto dal Comune di Roma.

Nel caso di specie, è stato ritenuta sussistente una negoziazione con disposizione di diritti soggettivi attinenti alla proprietà di un bene, con relativa assunzione di reciproci obblighi, compreso l’impegno assunto dall'ente territoriale mediante sottoscrizione di un documento da soggetti formalmente abilitati a impegnare il Comune.

Dunque, la natura programmatica e politica dell’atto era solo con riguardo all’organo e alle finalità pubbliche perseguite dall'ente territoriale per risolvere una questione di rilievo sociale, senza che ciò escludesse la natura degli obblighi specificamente assunti dall’ente territoriale nei confronti del privato, a fronte del sacrificio imposto sui suoi diritti inerenti alla proprietà.

Oltre al contenuto del documento, il comportamento antecedente e successivo alla stipulazione del protocollo, dimostravano che si era trattata non già di un’attività di mero indirizzo politico - che tipicamente consiste nell’indicare le scelte da adottare e le finalità da perseguire in relazione a questioni di carattere generale  rimettendo ad atti successivi la concreta attuazione in relazione alle singole fattispecie – ma di un’attività implicante assunzione di obbligazioni giuridicamente validi e tutelabili secondo il diritto privato.

In particolare, la Cassazione, esaminando il ricorso, ha affermato i seguenti principi di diritto.

A)Il principio generale della normale delegabilità delle funzioni da parte dell'organo posto al vertice ai propri collaboratori.

Secondo la Cassazione, infatti, è principio generale del diritto amministrativo, valido anche per gli enti territoriali che, nell'ambito delle pubbliche amministrazioni, le cui strutture siano connotate da organizzazione gerarchica, la delegabilità delle funzioni, da parte dell'organo posto al vertice, ai collaboratori dotati di adeguate qualifiche e cognizioni, costituisce la regola, salvo che la legge non disponga diversamente, prevedendo una competenza funzionale ed inderogabile dell'organo apicale (v. Cass. n. 10202/2010), evenienza, questa, non riscontrabile nella specie (v. anche Cass. 9441/01).

L’art. 4 del D. lgs. n. 165 del 2001 (v. anche art. 107 TUEL), che sancisce il principio di separazione tra le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, di competenza degli organi politici, e l’attività amministrativa e gestionale, di competenza degli uffici, quindi, non può ostare a qualificare il protocollo d’intesa come valida fonte di obbligazione a carico del Comune solo perché non è stato seguito dal perfezionamento di un negozio sottoscritto dal dirigente provvisto delle necessarie competenze e funzioni.

Allora, la norma anzidetta non può certamente intendersi nel senso di escludere, pur in presenza di un potere di delega interna di funzioni, la sussistenza del relativo potere in capo agli organi apicali della pubblica amministrazione, essendo tale norma intesa a sancire il principio di ripartizione di competenze e di «normale delegabilità e attribuzione delle funzioni non politiche» alla base della piramide gerarchica, salvo diversa disposizione di legge.

B)Sulla natura del protocollo d’intesa.

Il protocollo d’intesa non può sussumersi nella categoria di puro atto programmatico o politico solo perché denominato come Protocollo d'intesa e proveniente dall'organo di vertice designato ad attuare l'attività di indirizzo e controllo politico sul territorio comunale.

Al fine di stabilire la natura e, quindi, gli effetti del protocollo occorre valutarne i contenuti, al di là del nome dato, onde verificare se abbia in tutto o in parte contenuto politico ovvero contenga chiara e inequivocabile assunzione di puntuali e specifici impegni negoziali.

Sulla nozione di atto politico si deve fare riferimento alla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale «alla nozione legislativa di atto politico concorrono due requisiti, l'uno soggettivo e l'altro oggettivo: occorre da un lato che si tratti di atto-provvedimento emanato dal governo, e cioè dall'autorità amministrativa cui compete la funzione di indirizzo politico e di direzione al massimo livello della cosa pubblica; dall'altro, che si tratti di atto provvedimento emanato nell'esercizio del potere politico, anziché nell'esercizio di attività meramente amministrativa (Consiglio di Stato, sezione quarta, 4 maggio 2012, numero 2588), ovverosia debba riguardare la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione» (v. Consiglio di Stato, sezione qua, 18 novembre 2011 numero 6083; Consiglio di Stato, sezione quarta, 12 marzo 2001 numero 1397; Consiglio di Stato, 8 luglio 2013 numero 3609).

Qualora, quindi, il documento  non si ponga nell'alveo dell' atto di indirizzo politico, non avendo esso alcuna attinenza con la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri, ma, al contrario, contenga impegni precisi dell'ente territoriale nei confronti di terzi, allora ben potrà attribuirsi natura ed effetti tipicamente negoziali iure privatorum.

Nell'ambito di un negozio concluso dalla pubblica amministrazione iure privatorum, con indicazione delle modalità e dei termini di adempimento tipiche di una negoziazione tra privati, non è difatti configurabile un potere discrezionale dell' amministrazione in termini di scelta sul se, come e quando adempiere l'obbligazione assunta, il cui comportamento va, quindi, valutato alla stregua di un qualsiasi privato contraente, senza alcuna limitazione, per il giudice ordinario, nella indagine diretta ad accettarne l'eventuale responsabilità per inadempimento (v. Cass., SS.UU., Sentenza n. 2618 del 22/07/1968).

C)Il rapporto tra protocollo d’intesa e convenzioni tra PA e privati.

Il protocollo d’intesa non rientra neanche nella speciale categoria delle convenzioni tra pubblica amministrazione e privati, che ricomprende i «contratti ad oggetto pubblico» e i contratti «ad evidenza pubblica», ove in quest'ultima ipotesi non è presente una regolazione degli aspetti patrimoniali dell'esercizio della potestà, ma sono presenti solo procedimenti antecedenti al contratto, volti a individuare il soggetto contraente con la pubblica amministrazione. Infatti, una volta scelto il contraente, il negozio stipulato successivamente alla fase di evidenza pubblica non rifluisce immediatamente nella più generale disciplina del codice civile e delle ulteriori disposizioni che eventualmente regolano il rapporto patrimoniale consensualmente instaurato tra privati (v., ad es., art. 11 L. 241/1990).

Nel «contratto pubblico» non vi è solo  la presenza di un soggetto pubblico quale parte contraente, bensì una oggettiva finalità di pubblico interesse perseguita per il tramite del contratto e del suo adempimento.  che entra nella definizione di causa, sia ove intesa quale funzione obiettiva economico - sociale del negozio, sia ove intesa quale funzione obiettiva giuridiche dell’atto; per altro verso, essa conforma l'oggetto del contratto, ossia il contenuto del medesimo.

I contratti dotati di «tipicità» propria conferita da norme di diritto pubblico, non risulta, fin dal suo momento genetico, regolato dal diritto privato. Al contrario,  i contratti  relativi a un diritto di godimento di un bene privato, non presentando il contenuto di negozio ad evidenza pubblica o ad oggetto pubblico, sono regolati dal diritto privato.

D)Sulle implicazioni di spesa del protocollo.

Anche nel caso del protocollo, come per i contratti pubblici,  la legge può comunque subordinare l'effettuazione di qualsiasi spesa ad una deliberazione autorizzativa adottata nelle forme di legge e divenuta o dichiarata esecutiva, nonché all'impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione, da comunicare ai terzi interessati, detta una disposizione che incide anche sui rapporti tra l'Amministrazione ed i terzi» (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 2814 del 08/02/2006).

E)Sulla necessità della sottoscrizione dell'atto da parte di funzionario titolare del potere.

A tale riguardo, sulla base di un proprio precedente (v. Corte cass. Sez. I, sentenza n. 5642 del 24/06/1997),  è stato ribadito che un contratto non può dirsi legittimamente perfezionato ove la volontà di addivenire alla sua stipula non sia, nei confronti della controparte, esternata, in nome e per conto dell'ente pubblico, da quell'unico organo autorizzato a rappresentarlo ». Nel caso di specie, tuttavia,  l'impegno assunto il 26 gennaio 2009 nei confronti del proprietario proviene dal «capo staff del Sindaco» ed era stato riconfermato successivamente da un funzionario qualificatosi quale incaricato del Comune di Roma.

Pertanto, sotto il profilo funzionale, è essenziale che l'atto sia riconducibile all'organo che rappresenta l'ente territoriale, sicché alla controparte privata non potrebbe legittimamente opporsi il mancato perfezionamento di un procedimento interno e amministrativo ai fini della sua efficacia, posto che “la circostanza che il Protocollo d'intesa in questione non sia stato convalidato da un organo interno a ciò preposto non può influire sulla natura ed efficacia dell'atto, ove sussista un requisito di neutralità in termini di oneri di bilancio per l'amministrazione, come nel caso in questione.” 

23 giugno 2018