Avvalimento da un impresa che non ha la SOA

In merito all’avvalimento, di cui all’art. 83 del D.lgs. n° 50/2016, si premette che l’istituto, di origine comunitaria, si delinea quale strumento in grado di consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche, permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti tecnici o economici di sommare, unicamente per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese. La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel dettare i limiti all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento. L'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità e, quindi mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, in relazione all'oggetto dell'appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 22/01/2014, n. 294; 03/09/2013, n. 4386; sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310).

Infatti, il concorrente è tenuto a produrre in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a "fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie"; inoltre, "il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”. Dunque, l’avvalimento non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, neanche nel caso del cosiddetto avvalimento di garanzia (nel quale l'ausiliaria mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio dell'aggiudicataria ausiliata), perché ciò snaturerebbe l'istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale. Al contrario, è fondamentale la messa a disposizione di risorse materiali, economiche o gestionali, che devono essere puntualmente ed analiticamente indicate nel contratto di avvalimento (art. 88 del D.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010).

Si ricordi che l’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese.

Nel rispetto di tali limiti, l’impresa edile può ricorrere all’avvalimento ex art. 89 del Codice per i requisiti di cui all’art. 83, stando ben attenta a determinare l'oggetto del contratto di avvalimento. Ne consegue, che in ogni caso, ed a prescindere da espressa disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere ad una gara di appalto e sono carenti dei requisiti, è consentito di soddisfare tali requisiti con l’ausilio dell’avvalimento.

L’unico limite è rappresentato dal comma 11 dell’art. 89 del Codice secondo cui:

“11. Non è ammesso l'avvalimento qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. E' considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell'opera superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, è definito l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la qualificazione ai fini dell’ottenimento dell’attestazione di qualificazione degli esecutori di cui all’articolo 84, che possono essere periodicamente revisionati. Fino alla data di entrata in vigore di detto decreto, si applica l'articolo 216, comma 15”.

In particolare, per quanto riguarda l’avvalimento della SOA, si ricorda che il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 852 del 23 febbraio 2017, ha sancito l'obbligatorietà dell'indicazione nel contratto di avvalimento di tutti gli elementi necessari per il conseguimento dell’attestazione SOA. Nella suddetta sentenza i giudici di Palazzo Spada, infatti, specificano che: "l’attestazione SOA costituisce il frutto di una valutazione complessiva degli svariati elementi facenti parti dell’organizzazione aziendale, che non coincide con la mera sommatoria degli stessi e che non ne consente una considerazione atomistica. Conseguentemente il contratto di avvalimento finalizzato a munire l’impresa ausiliata dell’attestazione SOA necessaria per partecipare alla gara deve avere ad oggetto il prestito dell’insieme delle dette risorse e tale oggetto, ai sensi dell’art. 88, comma 1, del citato D.P.R. n. 207/2010, dev’essere puntualmente determinato dal contratto, ovvero agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, secondo quanto recentemente affermato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 4/11/2016, n. 23”. Pertanto, ai fini dell’aggiudicazione di contratti pubblici, le imprese partecipanti devono essere nella possibilità concreta di fornire piena dimostrazione del possesso continuativo dei requisiti generali e speciali, e quindi non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla gara, ma anche lungo l'intera durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (cfr, fra le tante, Cons. Stato, A. P., 20/7/2015 n. 8).

Dott. Pietro Cucumile 14/06/2018