Assunzioni

Secondo la Cassazione civile (v., ad es., sentenza n. 29916 del 13 dicembre 2017), il vincitore di un concorso pubblico ha il diritto ad essere assunto dall’ente che ha indetto tale concorso e deve essere tutelata anche la sua aspettativa di un’entrata economica fissa, data dallo stipendio da dipendente. In caso di mancata assunzione da parte dell’ente pubblico, può quindi presentare ricorso per obbligarlo ad assumerlo, anche se l’ente dichiara che non ci sono risorse finanziarie a disposizione.

“E’ noto che, qualora la P.A. abbia manifestato la volontà di provvedere alla copertura di posti attraverso il sistema del concorso e abbia, a questo fine, pubblicato un bando che contenga tutti gli elementi essenziali, prevedendo il riconoscimento del diritto del vincitore del concorso di ricoprire la posizione di lavoro disponibile – precisano i giudici nella sentenza -, sono rinvenibili ,in un tale comportamento,gli estremi dell’offerta al pubblico, che impegna il datore di lavoro pubblico ,non solo al rispetto della norma con la quale ha delimitato la propria discrezionalità, ma anche ad adempiere l’obbligazione secondo correttezza e buona fede“.

“Il superamento di un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina, invero, consolida nel patrimonio dell’interessato una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo (Cass. n. 9384 del 2006, n. 23327/2009, n. 21671/2013 ,n. 14397/2015) – aggiungono -, con la conseguenza che può affermarsi che l’assunzione della ricorrente costituisca un atto dovuto da parte dell’amministrazione che ha pubblicato il bando di concorso”.

La Corte di Cassazione ribadisce che il bando di concorso indetto per l"assunzione, la promozione o il riconoscimento di determinati trattamenti o benefici a favore del personale all"esito di determinate procedure selettive costituisce un"offerta contrattuale al pubblico con la precisazione che l"individuazione del soggetto tra quelli che hanno aderito al bando avviene per mezzo della procedura del concorso e con le regole da questa stabilite.

Ne consegue che il datore di lavoro è tenuto a comportarsi secondo correttezza e buona fede nell"attuazione del concorso così come nell"adempimento di ogni obbligazione contrattuale. In caso di violazione ai suddetti canoni, scatta quindi la responsabilità contrattuale con il relativo obbligo di risarcimento del danno.

Considerata come provvedimento amministrativo deve escludersi, peraltro, che l'approvazione della graduatoria possa porsi in contraddizione con la delibera di indizione e con il bando (lex specialis del concorso), negando addirittura l'interesse pubblico primario perseguito con l'apertura del procedimento e trasformando il concorso indetto per la copertura di determinati posti in mera verifica di idoneità professionale di personale da assumere solo in relazione a fabbisogni futuri e incerti.

Il potere di approvare la graduatoria, infatti, è conferito all'amministrazione dal bando esclusivamente in funzione del controllo della regolarità e della verifica dell'esito della procedura e, diversamente argomentando, l'Amministrazione opererebbe con un difetto assoluto del potere di eliminare sostanzialmente gli effetti tipici del bando e del procedimento, configurando la figura processuale della carenza di potere accolta dal legislatore nell'attuale formulazione della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 21 - septies, comma 1.

Ancora precisato che, valutato il profilo della natura negoziale dell'atto con il quale la graduatoria è approvata, la Suprema Corte ha costantemente ritenuto che la clausola di riserva all'amministrazione della facoltà di non procedere all'assunzione andrebbe comunque dichiarata nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c. (essendo da considerarsi condizione meramente potestativa siccome subordinerebbe l'obbligo di assunzione alla mera volontà dell'amministrazione medesima), il potere di revoca resta attribuito dalla legge esclusivamente per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (L. n. 241 del 1990, art. 2 - quinquies), in ogni caso da negarsi la possibilità di una revoca implicita della delibera di indizione del concorso.

La Corte di Cassazione ha, infatti, negato in radice che possa efficacemente esercitarsi il potere di revoca, con eliminazione, sia pure ex nunc, del diritto soggettivo costituito dal provvedimento revocato, mediante un atto implicito in altri e senza i requisiti minimi di forma prescritti dalla legge, da tempo risalente peraltro costituendo ius receptum il principio secondo cui, quando non sia soltanto viziata, ma manchi del tutto la forma prevista dalla legge per il provvedimento, non è riconoscibile in concreto l'esercizio di potere autoritativo (si veda, di recente, Cass. S.u. 13659/2006).

Solo nel corso della procedura concorsuale e sino all’approvazione della graduatoria, all’esito delle prove, l’ente può revocare la procedura, evitando di giungere all’assunzione.

Una volta approvata la graduatoria e, a fortiori, effettuata l’assunzione, la procedure non può essere legittimamente revocata.

Un volta assunto il personale, in caso di processi di ristrutturazione o riorgananizzazione che determinino eccedenze di personale, l’Amministrazione procederà ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. n. 165/2001 (Eccedenze di personale e mobilità collettiva).

Nel caso di decisione di utilizzazione della graduatoria di altro ente, invece, non sussistendo un diritto all’assunzione da parte dell’idoneo non vincitore presso altro ente, l’Amministrazione potrà sempre motivatamente revocare la decisione di utilizzazione della graduatoria, fatti salvi i comportamenti di buona fede e di correttezza, in modo che l’idoneo anzidetto non abbia perso o non perda concrete e dimostrate o dimostrabili occasioni di eventuale assunzione a cui ha rinunciato in ragione dell’affidamento nell’utilizzazione della graduatoria per effetto della suddetta decisione.

Dott. Eugenio De Carlo 28/05/2018