Il ricorso all’affidamento diretto nel caso di forniture e di servizi tecnici informatici

Approfondimento di Eugenio De Carlo                                                                        

Il ricorso all’affidamento diretto ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b), punto 2 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel caso di forniture e di servizi tecnici informatici

Eugenio De Carlo

Con recente deliberazione n. SCCLEG/3/2018/PREV la Corte dei conti Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato si è pronunciata sulla questione senza procedura mediante bando della fornitura dei servizi necessari alla realizzazione di un Nuovo Centro Stella e per l’adeguamento delle sedi periferiche dell’Amministrazione nell’ambito del SPC2, per un importo, comprensivo di IVA, pari ad euro 885.337,63.

In particolare,  la Sezione centrale di controllo ha valutato, nella fattispecie,  il ricorre dei presupposti che legittimano il ricorso all’affidamento diretto ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b), punto 2^[1] del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

L’Amministrazione centrale aveva  fatto presente che con precedente contratto erano stati già affidati allo stesso operatore a cui si riferiva il nuov contratto, i servizi e le attività necessari per la gestione, la conduzione e la manutenzione del sistema informativo, prevedendo, tra l’altro, la responsabilità del fornitore per i servizi relativi all’utenza; ai servizi di rete; alla gestione dei siti periferici, della sicurezza informatica, del sito del disaster ricovery.

La stessa  Amministrazione, quindi, aveva ritenuto di dover affidare l’adeguamento della struttura informatica del CED e la migrazione dei servizi di trasmissione dati da SPC1 a SPC2 al medesimo operatore a cui era affidata la gestione del CED dipartimentale, sulla base delle seguenti motivazioni : “valutate tutte le problematiche connesse all’eventuale compresenza di più fornitori, con particolare riguardo :

-alla sicurezza informatica,

-alla responsabilità per eventuali ritardi o disservizi,

-al rispetto dei livelli di servizio,

-alla continuità dei servizi,

-alla necessità dell’effettuazione della migrazione senza soluzione di continuità per tutti i servizi assicurati all’utenza,

-agli obblighi previsti dal contratto in essere,

-alle difficoltà tecniche,

-alla rendicontazione dei servizi

-ed alle relative verifiche da parte della competente direzione dell’esecuzione del contratto.

Infatti, l’Amministrazione riteneva  che  l’affidamento ad un unico fornitore fosse la scelta più idonea a scongiurare sovrapposizioni di soggetti diversi nella gestione degli apparati e nell’utilizzo di software e procedure del CED-DT.

La Sezione centrale di controllo della C.d.C., preso atto delle suddette motivazioni e  delle ragioni tecniche che supportavano la scelta operata, con riguardo particolare alle implicazioni relative alla sicurezza del sistema in uso che doveva essere garantita, e dato atto dell’affermazione, sotto la responsabilità della stessa Amministrazione, che per dette ragioni la soluzione prescelta era l’unica possibile, ha ammesso il ricorso alla suddetta disciplina normativa che consente l’affidamento diretto.

In merito alla suddetta procedura, si rammenta che l’ANAC, nelle linee guida n. 8 di cui alla deliberazione n. 950/2017, in tema di fornitura di beni e servizi di natura finfungibile, ha evidenziato che ad essa fanno spesso ricorso le stazioni appaltanti adducendo motivazioni legate :

-all’esistenza di privative,

-all’infungibilità dei prodotti o servizi da acquistare,

-ai  costi eccessivi che potrebbero derivare dal cambio di fornitore, ecc.

Pertanto,  posto che detta prassi  determina  inevitabilmente  una  restrizione della concorrenza, pertanto, l’Autorità ha fornito indicazioni puntuali circa le modalità da seguire per accertare l’effettiva infungibilità di un bene o di un servizio, fornendo, appunto, lnee guida, comunque, senza carattere vinconlate, ma di orientamento.

L’ANAC ha osservato che, da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi:

a)l’esclusiva attiene all’esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l’unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno.

b)l’infungibilità può essere dovuta all’esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore.

Dunque, secondo l’ANAC, non esistendo una soluzione unica per prevenire e/o superare fenomeni di infungibilità, è necessario procedere caso per caso al fine di trovare soluzioni in grado di favorire la trasparenza, la non discriminazione e l’effettiva concorrenza nel mercato. Tra le soluzioni, una  proposta dalla Commissione Europea per il settore dell’ICT è quella di agire sulle specifiche tecniche, mediante gare su standard e non su sistemi prioritari. Ciò permetterebbe di effettuare la modifica e revisione del software con un onere ridotto, poiché è solo il modulo che va collaudato e non l’intero software, motivo per il quale sarebbe possibile anche effettuare la sostituzione di un modulo con una componente software di altro produttore. Peraltro la numerosità dei moduli in cui è strutturato un software è direttamente legata alla complessità delle operazioni che devono essere eseguite.

In ogni caso, anche con riguardo alla nuova disciplina contenuta nell'art. 63, d.lg. n. 50 del 2016, le ipotesi concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresentano un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva (cfr. T.A.R. Napoli, (Campania), sez. V, 16/11/2016,  n. 5274).

16 aprile 2018