Edilizia: l'accertamento di conformità nelle ipotesi di parziali difformità e di variazioni essenziali e autorizzazione paesaggistica postuma
Le indicazioni del Ministero della Cultura
Analisi del quinto macro-argomento: l'accertamento di conformità
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Continuiamo l’analisi delle linee guida del MIT sul decreto Salva Casa, occupandoci di un aspetto di particolare rilevanza: il superamento della precedente disciplina in materia di accertamento di conformità (artt. 36 e 36-bis).
L’accertamento di conformità nelle ipotesi di assenza di titolo o totale difformità
Il necessario doppio requisito della conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda (1), vale adesso solo con riferimento alle ipotesi di assenza di permesso di costruire o SCIA e alla totale difformità dell’intervento (art. 36 (2)).
In tali casi, il proprietario attuale o il responsabile dell’abuso possono presentare istanza per il rilascio del titolo in sanatoria entro il termine previsto per la demolizione e, comunque, fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative; il responsabile dell’ufficio si esprime motivatamente entro 60 giorni, trascorsi i quali scatta il silenzio-rifiuto.
Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura ordinaria.
La nuova disciplina in materia di “doppia” conformità nel caso della parziale difformità e delle variazioni essenziali
Di seguito si riporta il nuovo testo dell’art. 36-bis, comma 1, del DPR n. 380/2001:
Articolo 36-bis, comma 1
1. In caso di interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire o dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 34 ovvero in assenza o in difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 37, fino alla scadenza dei termini di cui all'articolo 34, comma 1 e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso o l'attuale proprietario dell'immobile possono ottenere il permesso di costruire e presentare la segnalazione certificata di inizio attività in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della presentazione della domanda, nonché ai requisiti prescritti dalla disciplina edilizia vigente al momento della realizzazione. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle variazioni essenziali di cui all'articolo 32.
La disposizione di cui al comma 1 ricomprende, quindi, nel nuovo regime:
Dal punto di vista temporale, la norma precisa che l’istanza di regolarizzazione può essere presentata entro il termine previsto per la demolizione contenuto nella relativa ordinanza e, comunque, entro il termine di irrogazione delle sanzioni pecuniarie.
La richiesta del titolo in sanatoria (permesso di costruire o SCIA) può essere presentata dal proprietario attuale o dall’autore dell’abuso se l’intervento è conforme:
Siamo dinanzi, quindi, ad una conformità asimmetrica.
La sanatoria con opere
Una interessante novità è contenuta anche nel comma 2 dell’art. 36-bis del Testo Unico Edilizia, di seguito riportato per comodità di lettura:
Articolo 36-bis, comma 2
2. Il permesso presentato ai sensi del comma 1 può essere rilasciato dallo sportello unico per l'edilizia di cui all'articolo 5, comma 4-bis, subordinatamente alla preventiva attuazione, entro il termine assegnato dallo sportello unico, degli interventi di cui al secondo periodo del presente comma. In sede di esame delle richieste di permesso in sanatoria lo sportello unico può condizionare il rilascio del provvedimento alla realizzazione, da parte del richiedente, degli interventi edilizi, anche strutturali, necessari per assicurare l'osservanza della normativa tecnica di settore relativa ai requisiti di sicurezza e alla rimozione delle opere che non possono essere sanate ai sensi del presente articolo. Per le segnalazioni certificate di inizio attività presentate ai sensi del comma 1, lo sportello unico individua tra gli interventi di cui al secondo periodo del presente comma le misure da prescrivere ai sensi dell'articolo 19, comma 3, secondo, terzo e quarto periodo, della legge 7 agosto 1990, n. 241, che costituiscono condizioni per la formazione del titolo.
Il comma riportato attribuisce poteri conformativi agli uffici comunali che possono essere esercitati sia in caso di richiesta di permesso di costruire in sanatoria che in caso di SCIA in sanatoria.
Si prevede, in particolare, che lo sportello unico possa condizionare il titolo:
Siamo dinanzi, secondo il tenore della norma, ad una possibilità di condizionare il titolo agli interventi necessari per la sicurezza e/o alla rimozione delle parti non sanabili: non essendoci, quindi, un obbligo, si può ipotizzare la legittimità di un diniego che ritiene non perseguibile in concreto la sanabilità dell’intervento nei modi indicati dalla norma.
Sull’argomento le linee guida precisano che:
Appare superata, perciò, la posizione di chiusura della giurisprudenza in materia di sanatoria condizionata (5), espressa sul previgente contenuto dell’art. 36.
Il ruolo del professionista abilitato
Il nuovo comma 3 dell’art. 36-bis prevede un ruolo importante del professionista che assiste il richiedente il titolo in sanatoria; ne riportiamo il testo:
Articolo 36-bis, comma 3
3. La richiesta del permesso di costruire o la segnalazione certificata di inizio attività in sanatoria sono accompagnate dalla dichiarazione del professionista abilitato che attesta le necessarie conformità. Per la conformità edilizia, la dichiarazione è resa con riferimento alle norme tecniche vigenti al momento della realizzazione dell'intervento. L'epoca di realizzazione dell'intervento è provata mediante la documentazione di cui all'articolo 9-bis, comma 1-bis, quarto e quinto periodo. Nei casi in cui sia impossibile accertare l'epoca di realizzazione dell'intervento mediante la documentazione indicata nel terzo periodo del presente comma, il tecnico incaricato attesta la data di realizzazione con propria dichiarazione e sotto la propria responsabilità. In caso di dichiarazione falsa o mendace si applicano le sanzioni penali, comprese quelle previste dal capo VI del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.
La richiesta di permesso di costruire e la SCIA in sanatoria devono essere accompagnate dalla dichiarazione del professionista abilitato che attesta le necessarie conformità; per la conformità edilizia, la dichiarazione è resa con riferimento alle norme tecniche vigenti al momento della realizzazione dell'intervento.
Per comprovare la conformità alla normativa tecnica, antisismica e, in generale, a normative di settore incidenti sulla costruzione in base alla normativa vigente al momento della realizzazione dell’intervento, si pone la necessità di provare l’epoca di realizzazione; la norma (e la FAQ corrispondente (6)) prevedono:
È evidente la posizione delicata del professionista, soprattutto con riferimento al secondo punto indicato, in termini di responsabilità penale (7) (reati di falso) e deontologica.
Il sub-procedimento per la verifica di compatibilità paesaggistica
Il comma 4 dell’art. 36-bis si occupa di disciplinare, come accennato in precedenza, il sub-procedimento per la verifica di compatibilità paesaggistica diverso da quello previsto dal Codice dei beni culturali e del paesaggio (8); ne riportiamo il testo:
Articolo 36-bis, comma 4
4. Qualora gli interventi di cui al comma 1 siano eseguiti in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, il dirigente o il responsabile dell'ufficio richiede all'autorità preposta alla gestione del vincolo apposito parere vincolante in merito all'accertamento della compatibilità paesaggistica dell’intervento, anche in caso di lavori che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l'aumento di quelli legittimamente realizzati.
L'autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Se i pareri non sono resi entro i termini di cui al secondo periodo, si intende formato il silenzio-assenso e il dirigente o responsabile dell'ufficio provvede autonomamente. Le disposizioni del presente comma si applicano anche nei casi in cui gli interventi di cui al comma 1 risultino incompatibili con il vincolo paesaggistico apposto in data successiva alla loro realizzazione.
Abbiamo già evidenziato che la richiesta di valutazione di compatibilità paesaggistica deve essere inoltrata all’autorità preposta alla gestione del vincolo da parte del dirigente o del responsabile dell’ufficio comunale investito dell’istanza ex articolo 36-bis; il privato, perciò, non ha un ruolo di input.
L’aspetto più interessante riguarda la precisazione che il parere dell’autorità si richiede anche nel caso di “lavori che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l'aumento di quelli legittimamente realizzati”. Ciò significa che siamo al di fuori delle limitazioni previste dall’art. 167, comma 4 (9) e 5 (10), del decreto legislativo n. 42/2004 e che la presenza di nuovi superfici e/o volumi non rappresentano un ostacolo alla valutazione della compatibilità urbanistica dell’intervento (in contraddizione, quindi, anche con la giurisprudenza del passato (11)).
L'autorità competente – investita della valutazione da parte del Comune – dovrà pronunciarsi entro un termine perentorio di centottanta giorni, previa acquisizione del parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni; in assenza dei pareri nei termini previsti, si intende formato il silenzio-assenso (mutuando, quindi, la regola di cui all’art. 17-bis (12) della Legge n. 241/1990, che opera anche nella materia dei beni culturali e paesaggistici) e il dirigente o responsabile dell'ufficio provvede autonomamente.
Il dies a quo dal quale computare tali termini decorre dal momento di ricezione dell’istanza da parte dell’autorità competente.
Inoltre, ai sensi dell’art. 3, comma 4-bis, del DL Salva Casa, le disposizioni dei commi 4, 5, 5-bis e 6 dell'art. 36-bis del Testo Unico si applicano anche agli interventi realizzati entro l'11 maggio 2006 per i quali il titolo che ne ha previsto la realizzazione è stato rilasciato dagli enti locali senza previo accertamento della compatibilità paesaggistica. Si tratta della data antecedente all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 157 del 2006, che ha introdotto il divieto di sanatoria paesaggistica per illeciti comportanti aumento di volume e di superficie. In sostanza, la sanatoria paesaggistica si amplia, in tal modo, sul piano sostanziale, involgendo tutte le situazioni nelle quali non operava ancora il divieto dell’art. 167, come rivisto dal decreto legislativo n. 157 del 2006.
Sulla datazione dell’intervento si potranno applicare analogicamente le disposizioni di cui all’art. 9-bis, già richiamate dall’art. 36-bis, stante l’identità di ratio.
La disposizione di cui all’articolo 3, comma 4-bis, del Decreto Salva Casa non opera, tuttavia, per gli interventi per i quali è stato conseguito un titolo abilitativo in sanatoria, a qualsiasi titolo rilasciato o assentito (interventi che siano stati successivamente sanati o condonati).
Le nuove regole valgono anche in caso di vincolo sopravvenuto (13).
I pagamenti collegati alla sanatoria
I nuovi commi 5 e 5-bis dell’art. 36-bis del Testo Unico Edilizia disciplinano i pagamenti collegati alla sanatoria in discorso; ne riportiamo il testo:
Articolo 36-bis, commi 5 e 5-bis
5. Il rilascio del permesso e la segnalazione certificata di inizio attività in sanatoria sono subordinati al pagamento, a titolo di oblazione, di un importo:
a) pari al doppio del contributo di costruzione ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, determinato in misura pari a quella prevista dall'articolo 16, incrementato del 20 per cento in caso di interventi realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, nelle ipotesi di cui all'articolo 34, e in caso di variazioni essenziali ai sensi dell'articolo 32. Non si applica l'incremento del 20 per cento nei casi in cui l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda;
b) pari al doppio dell'aumento del valore venale dell'immobile valutato dai competenti uffici dell'Agenzia delle entrate, in una misura, determinata dal responsabile del procedimento, non inferiore a 1.032 euro e non superiore a 10.328 euro ove l'intervento sia eseguito in assenza della segnalazione certificata di inizio attività o in difformità da essa, nei casi di cui all'articolo 37, e in misura non inferiore a 516 euro e non superiore a 5.164 euro ove l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
5-bis. Nelle ipotesi di cui al comma 4, qualora sia accertata la compatibilità paesaggistica, si applica altresì una sanzione determinata previa perizia di stima ed equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione; in caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui all'articolo 167, comma 1, del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42.
La norma prevede diverse ipotesi concrete, differenziate in ragione della gravità.
Nel caso di interventi in parziale difformità dal permesso di costruire o variazioni essenziali, l’oblazione è pari al doppio del contributo di costruzione; se l’intervento è gratuito per legge, la sanzione è calcolata secondo l’art. 16 del TUE, con un incremento del 20% (oppure senza tale incremento in presenza della conformità sia al momento della realizzazione dei lavori sia al momento della richiesta di sanatoria; l’onere della prova è in capo al privato).
Nel caso di interventi eseguiti in assenza o difformità dalla SCIA, l’oblazione è pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile determinato dall’Agenzia delle Entrate, con un minimo di € 1.032 euro e un massimo di € 10.328. L’attività svolta dall’Agenzia dovrebbe essere oggetto di una convenzione con il Comune e, onde evitare di incidere negativamente sulla celerità dell’intero procedimento, deve prevedere un termine certo e breve di esecuzione dell’adempimento da parte dell’Agenzia.
Nel caso di interventi con doppia conformità sia al momento della realizzazione sia al momento della richiesta di sanatoria, la sanzione varia tra € 516 e € 5.164, calcolata sulla base dell’aumento di valore dell’immobile.
Nel caso di immobili vincolati, se l’intervento è stato eseguito senza autorizzazione paesaggistica, la sanzione è pari al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito, aggiuntiva rispetto a quella edilizia applicabile al caso specifico; se non si è ottenuta la compatibilità, scatta la demolizione.
Per i casi di interventi eseguiti in assenza o difformità dalla SCIA e di interventi con doppia conformità sia al momento della realizzazione sia al momento della richiesta di sanatoria, la FAQ D.3.5.6.1 (14) ritiene applicabili le norme di prassi già in uso per la sanzione dell’ormai abrogato art. 37, comma 4, in materia di interventi in assenza di SCIA o in difformità dalla stessa, basate soprattutto sul parametro della proporzionalità.
Come evidenziato dalle Linee guida (15), il pagamento dell’oblazione prevede:
Provvedimento di rilascio e meccanismo di formazione del titolo
La procedura di rilascio del titolo in sanatoria è prevista dall’art. 36-bis, comma 6, di seguito riportato:
Articolo 36-bis, comma 6
6. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con provvedimento motivato entro quarantacinque giorni, decorsi i quali la richiesta si intende accolta. Alle segnalazioni di inizio attività presentate ai sensi del comma 1 si applica il termine di cui all'articolo 19, comma 6-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241. Nelle ipotesi di cui al comma 4, i termini di cui al primo e secondo periodo del presente comma sono sospesi fino alla definizione del procedimento di compatibilità paesaggistica. Decorsi i termini di cui al primo, secondo e terzo periodo, eventuali successive determinazioni del competente ufficio comunale sono inefficaci. Il termine è interrotto qualora l'ufficio rappresenti esigenze istruttorie, motivate e formulate in modo puntuale nei termini stessi, e ricomincia a decorrere dalla ricezione degli elementi istruttori. Nei casi di cui al presente comma, l'amministrazione è tenuta a rilasciare, in via telematica, su richiesta del privato, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e dell'intervenuta formazione dei titoli abilitativi. Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l'istante può esercitare l'azione prevista dall'articolo 31 del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. In caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti per la sanatoria, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica le sanzioni previste dal presente testo unico.
La richiesta di permesso di costruire in sanatoria viene decisa dal responsabile dell’ufficio comunale, con provvedimento motivato, entro 45 giorni, decorsi i quali la richiesta si intende accolta; nel caso della richiesta di una SCIA in sanatoria, invece, il termine è ridotto a 30 giorni.
Qui appare evidente il superamento di quell’orientamento giurisprudenziale che richiedeva l’assenso espresso per la SCIA in sanatoria (16).
Nelle ipotesi di cui al comma 4, nel caso di richiesta all’autorità competente di apposito parere vincolante, i termini sopra indicati sono sospesi fino alla definizione del procedimento di compatibilità paesaggistica.
Decorsi i termini del procedimento, eventuali successive determinazioni del competente ufficio comunale sono inefficaci.
Il termine può comunque essere interrotto (e non sospeso) qualora l'ufficio rappresenti esigenze istruttorie, motivate e formulate in modo puntuale nei termini stessi e ricomincia a decorrere dalla ricezione degli elementi istruttori; secondo la giurisprudenza, “la possibilità per l’amministrazione di interrompere il termine de quo per esigenze istruttorie è subordinata al fatto che esse siano debitamente rappresentate, motivate e formulate in modo puntuale” (17).
Per esigenze di certezza, l'amministrazione è tenuta a rilasciare, in via telematica, su richiesta del privato, un'attestazione circa il decorso dei termini del procedimento e dell'intervenuta formazione dei titoli abilitativi. Questa disposizione vale anche per la SCIA; pertanto, in quest’ultimo caso l’Amministrazione sarà tenuta ad attestazione la formazione del titolo, nonostante non vi sia un provvedimento formato per silenzio.
Decorsi inutilmente dieci giorni dalla richiesta, l'istante può esercitare l'azione prevista dall'art. 31 del Codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010).
Con particolare riferimento alla formazione del titolo, si ha una discrasia:
Secondo la FAQ D3.5.7.1 (18), il mancato pagamento dell’oblazione rende il titolo inefficace.
Resta fermo che l’assenza dei presupposti per l’ottenimento del titolo in sanatoria comporta l’applicazione della demolizione (ex art. 31, con possibile fiscalizzazione alternativa dinanzi ad ipotesi di parziali difformità) e delle sanzioni pecuniarie (ex art. 37) nel caso di interventi non sanabili in assenza o in difformità della SCIA.
Al contempo, rimane possibile l’utilizzo dello strumento dell’annullamento del titolo, ricorrendo le condizioni di cui all’art. 21-nonies (19) della Legge n. 241/1990.
Non restituzione delle somme già pagate
Ricordiamo che l’art. 3 – rubricato “Norme finali e di coordinamento” – del Decreto Salva Casa, al comma 4, precisa che “La presentazione della richiesta di permesso di costruire o della segnalazione certificata di inizio attività in sanatoria ai sensi dell’articolo 36-bis del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, non dà diritto alla restituzione delle somme versate a titolo di oblazione o per il pagamento di sanzioni già irrogate dall’amministrazione comunale o da altra amministrazione sulla base della normativa vigente alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
Ciò significa che se l’interessato ha versato una somma a titolo di sanzione in passato per ottenere una sanatoria e intende presentare un’altra istanza adesso perché le nuove norme del Decreto Salva Casa potrebbero consentirgli di ottenere un ulteriore risultato, non potrà chiedere la restituzione di quanto versato; per coerenza, non dovrebbe poter richiedere neanche la compensazione con la nuova sanzione/oblazione da versare ex art. 36-bis.
(1) TAR Campania, Salerno, sez. III, sent. 30 novembre 2023, n. 2816: “Come noto, il procedimento per la verifica di conformità ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 sfocia in un provvedimento di carattere assolutamente vincolato, il quale non necessita di altra motivazione oltre a quella relativa alla corrispondenza (o meno) dell’opera abusiva alle prescrizioni urbanistico – edilizie (e a quelle recate da normative speciali in ambito sanitario, paesaggistico) sia all’epoca di realizzazione dell’abuso, sia a quella di presentazione dell’istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 (Cfr. Consiglio di Stato, VI, 2 maggio 2022, n.437; Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 ottobre 2017 n. 4864). Ciò determina che, in sede di accertamento di conformità è interamente a carico della parte l'onere di dimostrare la c.d. doppia conformità necessaria per l'ottenimento della sanatoria edilizia ordinaria ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380/2001 (già, art. 13, l. n. 47/1985), attesa la finalità dell'istituto in parola, come individuata dalla consolidata giurisprudenza amministrativa, secondo cui presupposto indefettibile per il rilascio del permesso in sanatoria è la c.d. doppia conformità, vale a dire la non contrarietà del manufatto abusivo alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia al momento della presentazione dell'istanza di sanatoria” (Cfr., Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 marzo 2016 n. 936; TAR Lazio – 5441/2022).
Del resto, tale esito interpretativo è stato fatto proprio, di recente, dal TAR Campania – Salerno (sentenza n. 992 del 13 aprile 2022), statuendo che, in linea di principio, il permesso in sanatoria può essere concesso solo nel caso in cui l'intervento risulti conforme sia alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione del manufatto, che alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda (Consiglio di Stato sez. II, 05/10/2020, n.5818); solo in presenza di abusi formali, cioè di quelle opere che, pur difformi dal titolo (o eseguite senza alcun titolo), risultino rispettose della disciplina sostanziale sull'utilizzo del territorio, e non solo di quella vigente al momento dell'istanza di sanatoria, ma anche di quella vigente all'epoca della loro realizzazione; con l’esclusione di qualsivoglia violazione di tipo sostanziale”.
(2) Art. 36 - Accertamento di conformità nelle ipotesi di assenza di titolo o totale difformità
1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 23, comma 01, o in totale difformità da essa e comunque fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16.
3. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.
(3) D3.5.2.1 - È possibile presentare, unitamente all’istanza di sanatoria, ulteriori istanze ad essa connesse?
Si. Si consideri, ad esempio, il caso di sanatoria di un intervento a cui sia connessa un’istanza di mutamento di destinazione d’uso ex articolo 23-ter, condizionata alla sanatoria. Anche in questo caso l’istanza potrà essere unitaria e presentata allo Sportello unico per le (pur diverse) valutazioni che occorrono per ritenere l’intervento suscettibile di sanatoria e per assentire, altresì, il cambio di destinazione d’uso. In sostanza, in un caso come quello in esame potrà presentarsi un’unica istanza e l’Amministrazione verificherà nel medesimo procedimento i presupposti per la sanatoria delle opere e il cambio di destinazione d’uso condizionato al previo ottenimento dei titoli in sanatoria.
(4) D3.5.2.2 - Come si procede nel caso in cui siano richiesti autorizzazioni o atti di assenso da parte di altre amministrazioni per gli interventi edilizi prescritti?
Trattandosi di interventi condizionanti il rilascio del titolo o la formazione dello stesso, gli stessi dovranno essere acquisiti dallo Sportello unico edilizia prima del formale rilascio del permesso di costruire in sanatoria; in caso di SCIA in sanatoria la realizzazione è presupposto per la formazione del titolo.
In ogni caso, l’istanza relativo al titolo in sanatoria – anche per la parte che presuppone il rilascio di autorizzazioni o atti di assenso di altre amministrazioni – potrà essere presentata direttamente allo Sportello unico edilizia, che ai sensi dell’articolo 36-bis procederà poi a trasmettere la documentazione alle competenti amministrazioni.
Si pensi al caso dell’autorizzazione sismica o dell’autorizzazione paesaggistica. Nel primo caso, il Comune dovrà inviare la documentazione all’ufficio regionale competente per la verifica sismica; nel secondo alla Soprintendenza territorialmente competente. In entrambi i casi sono possibili, in ogni caso, richieste di integrazioni documentali, ove necessarie.
Si ribadisce sul tema che anche per la parte relativa all’acquisizione dell’accertamento della compatibilità paesaggistica in sanatoria la disciplina applicabile è quella dell’articolo 36-bis, comma 4 ( e non quella dell’articolo 146, comma 4 o 167, commi 4 e 5, del Codice dei beni culturali di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42), la quale specifica che spetta al Comune acquisire il parere vincolante all’autorità preposta alla gestione del vincolo anche in caso di lavori che abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero l’aumento di quelli legittimamente realizzati. Il medesimo articolo 36-bis, comma 4 individua i tempi per l’espressione del parere della soprintendenza e per la determinazione dell’autorità competente, specificando che sono soggetti a silenzio-assenso.
(5) TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sent. 8 gennaio 2024, n. 37: “La valutazione degli interventi oggetto di istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 deve essere complessiva e globale, non potendosi ammettere la parcellizzazione degli abusi ai fini della loro regolarizzazione poiché la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprendere il nesso funzionale che li lega e, in definitiva, l'effettiva portata dell'operazione (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 31.01.2019, n. 461).
Secondo consolidati principi giurisprudenziali, deve escludersi “l’ammissibilità di sanatorie parziali o condizionate di opere abusive che abbiano dato luogo a un intervento unitario, giacché l’art. 36 cit. ha riguardo, appunto, all’intervento abusivo nella sua interezza e non alla singola opera abusiva. In tale evenienza, pertanto, l’interessato è tenuto a scegliere tra l’integrale ripristino dello stato dei luoghi, mediante la demolizione e rimozione di tutte le opere accertate come abusive dall’amministrazione competente, ovvero la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità riferita alla totalità dell’intervento abuso (per tutte, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 settembre 2021, n. 6235). Dall’altro, si è da tempo consolidato l’orientamento secondo cui non è consentito il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria subordinato alla realizzazione di lavori che consentano di rendere il manufatto conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda o al momento della decisione. La sanatoria “condizionata”, o “con prescrizioni”, contraddice infatti sul piano logico la previsione di legge nella misura in cui contiene in sé la negazione della “doppia conformità”, e ad analoghe conclusioni deve pervenirsi qualora gli interventi volti a conformare gli abusi alla disciplina urbanistico-edilizia vengano apportati preliminarmente su iniziativa dello stesso richiedente il titolo in sanatoria, tanto più che le opere realizzate su manufatti abusivi partecipano della medesima natura di questi ultimi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 gennaio 2021, n. 423; id., 12 ottobre 2020, n. 6060)” (cfr. TAR Toscana, Sez. III, 26.05.2022, n. 727)”.
(6) D.3.5.3.1 - Come si prova l’epoca di realizzazione degli interventi?
La prova dell’epoca di realizzazione delle varianti può essere fornita:
• in via generale, mediante la documentazione di cui all'articolo 9-bis, comma 1-bis, quarto e quinto periodo, del Testo unico;
• nei casi in cui sia impossibile accertare l’epoca di realizzazione della variante mediante la documentazione sopra indicata, mediante attestazione della data di realizzazione da parte del tecnico incaricato con propria dichiarazione e sotto la propria responsabilità. Il tecnico incaricato potrà limitarsi ad attestare, più in generale, l’epoca di realizzazione della variante, come desumibile da un’interpretazione sistematica che tiene conto del combinato disposto dell’articolo 36-bis, comma 3, secondo periodo (ove si fa riferimento all’ “epoca di realizzazione”) e terzo periodo (ove si fa riferimento alla “data di realizzazione”).
(7) Con riferimento al previgente art. 36, la Cassazione, sez. III penale, nella sent. 19 gennaio 2023, n. 19314, ha affermato che “Integra il reato di cui all' art. 20, comma 13, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, la condotta del tecnico-professionista che, nell'accertamento di conformità richiesto ai fini del rilascio del permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. citato, attesti falsamente la legittimità di opere già realizzate. (In motivazione, la Corte ha precisato che la norma incriminatrice, pur essendo inserita nell'ambito della disciplina del procedimento relativo al rilascio del permesso di costruire, trova applicazione anche in quello afferente il permesso in sanatoria, senza che ciò comporti violazione del divieto di analogia in malam partem, analogo essendo il disvalore connesso alla falsa attestazione)”.
(8) Come evidenziato anche nella FAQ D.3.5.5.1, di seguito riportata:
Quali sono le differenze tra il regime di cui all’articolo 36-bis, comma 4 e l’articolo 167 del codice dei beni culturali e del paesaggio?
Quella prevista dall’articolo 36-bis, comma 4, e quella prevista dall’articolo 167 del codice dei beni culturali e del paesaggio sono procedure distinte.
La nuova disciplina del silenzio-assenso consente di evidenziare le differenze tra la regola di cui all’articolo 36-bis del testo unico e la previsione di cui all’articolo 167, comma 5, del decreto legislativo n. 42 del 2004, secondo cui “il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L'autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni”.
La disciplina, sopra richiamata, dell’art. 167 è connotata da elementi procedurali del tutto diversi da quelli posti alla base della disciplina del silenzio assenso ex art. 17 bis della legge n. 241 del 90. Nelle ipotesi dell’articolo 167, infatti, non occorre un accordo tra plurime amministrazioni co-decidenti – di regola, preposte alla cura di interessi pubblici differenziati – in ordine ad uno schema di provvedimento predisposto dall’Amministrazione procedente. Piuttosto, è l’Amministrazione interpellata (Soprintendenza) a dovere assumere la decisione sostanziale sul contenuto del provvedimento finale da adottare (senza essere vincolata da un previo schema di provvedimento), mentre il ruolo dell’Amministrazione procedente, preposta alla gestione del vincolo, è quello di statuire in conformità.
Rispetto alle conseguenze discendenti dalla condotta inerte della soprintendenza, inoltre, l’articolo 167, comma 5 del D. Lgs. N. 42704 ha qualificato come “perentorio” il termine entro cui la Soprintendenza deve esprimere il parere di competenza, in tale maniera regolando (implicitamente) gli effetti dell’inerzia. Come precisato dal Consiglio di Stato Sez. V, 17 marzo 2015, n. 1374, la natura perentoria di un termine, esplicitata dal legislatore o desumibile dalla normativa di riferimento, implica la produzione di un effetto decadenziale per il caso di sua inosservanza, non potendosi ritenere persistente il potere non tempestivamente esercitato.
Di conseguenza, come pure precisato dal Consiglio di Stato (Sezione VI, 19 novembre 2020, n. 7193), l’inutile decorrenza del termine perentorio di novanta giorni ex art. 167, comma 5, del decreto legislativo n. 42 del 2004 determina – anziché la formazione di un atto di assenso tacito – la decadenza dall’esercizio dello specifico potere assegnato dal legislatore e, dunque, dalla possibilità di vincolare l’amministrazione procedente nella decisione finale. Secondo la giurisprudenza si è, dunque, in presenza di una disciplina che, pure non equiparando l’inerzia all’atto di assenso, assicura le esigenze di tempestività dell’azione amministrativa, nel rispetto della rilevanza costituzionale dell’interesse (paesaggistico ex art. 9 Cost.) tutelato.
L’articolo 36-bis del testo unico edilizia ha inteso discostarsi dalla ricostruzione degli effetti del comportamento inerte della Soprintendenza, come desumibile dalla giurisprudenza sopra richiamata relativa all’articolo 167, comma 5, del decreto legislativo n. 42 del 2004. Nelle ipotesi soggette al nuovo accertamento di conformità di cui all’articolo 36-bis, infatti, l’inerzia della Soprintendenza equivale ad assenso, senza possibilità di intervenire dopo il decorso del termine nel procedimento, fintantoché il provvedimento finale non sia assunto, al fine di rappresentare il proprio punto di vista sul tema in decisione.”
(9) 4. L'autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi:
a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati;
b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica;
c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.
(10) 5. Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell'immobile o dell'area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all'autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell'accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L'autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L'importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1. La domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell'articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma.
(11) TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sent. 21 maggio 2024, n. 1571: “L'art. 146, comma 4, del d.lgs. n. 142/2004 dispone che "l'autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria, successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi", "fatta eccezione per i casi previsti dall'art. 167, co. 4 e 5".
Queste ultime disposizioni prevedono, in via del tutto eccezionale, la possibilità di un accertamento successivo della compatibilità paesaggistica per gli abusi c.d. "minori", cui consegue l'obbligo del pagamento di una somma equivalente al maggior importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione e ciò in deroga all'obbligo di "rimessione in pristino a proprie spese" previsto dall'art. 167, comma 1, per il "caso di violazione degli obblighi e degli ordini previsti dal Titolo I della Parte terza", del Codice medesimo.
I casi in cui l'autorità amministrativa competente può accertare la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5 dell'art. 167, sono quelli specificamente indicati al comma 4 del medesimo articolo, e segnatamente: "a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall'autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; b) per l'impiego di materiali in difformità dall'autorizzazione paesaggistica; c) per i lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria ai sensi dell'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380".
In presenza di incrementi di superficie o cubatura la norma impedisce, dunque, il rilascio della sanatoria paesaggistica, per cui la reiezione della relativa istanza assume carattere vincolato (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 05/01/2021, n.123; T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 02/08/2021, n.5388; Consiglio di Stato sez. VI, 19/10/2020, n.6300).
Per giurisprudenza costante, la disposizione, nel vietare ogni nuovo intervento edilizio che dia luogo a volumi, non consente di operare distinzioni tra un volume c.d. tecnico e un altro tipo di volume (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato sez. VI, 1.9.2022, n.7625)”.
(12) Art. 17-bis. Effetti del silenzio e dell’inerzia nei rapporti tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici
1. Nei casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell'amministrazione procedente. Esclusi i casi di cui al comma 3, quando per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi è prevista la proposta di una o più amministrazioni pubbliche diverse da quella competente ad adottare l’atto, la proposta stessa è trasmessa entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta da parte di quest’ultima amministrazione. Il termine è interrotto qualora l'amministrazione o il gestore che deve rendere il proprio assenso, concerto o nulla osta rappresenti esigenze istruttorie o richieste di modifica, motivate e formulate in modo puntuale nel termine stesso. In tal caso, l'assenso, il concerto o il nulla osta è reso nei successivi trenta giorni dalla ricezione degli elementi istruttori o dello schema di provvedimento; lo stesso termine si applica qualora dette esigenze istruttorie siano rappresentate dall’amministrazione proponente nei casi di cui al secondo periodo. Non sono ammesse ulteriori interruzioni di termini.
2. Decorsi i termini di cui al comma 1 senza che sia stato comunicato l'assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito. Esclusi i casi di cui al comma 3, qualora la proposta non sia trasmessa nei termini di cui al comma 1, secondo periodo, l’amministrazione competente può comunque procedere. In tal caso, lo schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, è trasmesso all’amministrazione che avrebbe dovuto formulare la proposta per acquisirne l’assenso ai sensi del presente articolo. In caso di mancato accordo tra le amministrazioni statali coinvolte nei procedimenti di cui al comma 1, il Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, decide sulle modifiche da apportare allo schema di provvedimento.
3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche ai casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all'articolo 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell'amministrazione procedente. Decorsi i suddetti termini senza che sia stato comunicato l'assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito.
4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano nei casi in cui disposizioni del diritto dell'Unione europea richiedano l'adozione di provvedimenti espressi.
(13) D3.5.5.2 - Cosa succede nel caso di vincolo sopravvenuto?
Le disposizioni si applicano anche per interventi che risultino incompatibili con il vincolo paesaggistico apposto in data successiva alla loro realizzazione.
(14) D3.5.6.1 - Come deve essere calcolata in concreto la sanzione di cui al comma 5, lettera b)?
Sulla base delle valutazioni relative all’incremento del valore venale del bene dell’Agenzia delle entrate, anche tenendo in considerazione le prassi applicative già utilizzate nella vigenza dell’articolo 37, comma 4, del Testo Unico.
Le modalità di quantificazione della sanzione mutuano quelle già previste dal previgente articolo 37, comma 4, per il quale prevedeva che: “il responsabile dell'abuso o il proprietario dell'immobile possono ottenere la sanatoria dell'intervento versando la somma, non superiore a 5164 euro e non inferiore a 516 euro, stabilita dal responsabile del procedimento in relazione all'aumento di valore dell'immobile valutato dall'agenzia del territorio”. Pertanto, le amministrazioni competenti potranno fare riferimento alle prassi applicative già in uso.
In particolare, si ricorda che già prima dell’entrata in vigore del DL Salva Casa, proprio in virtù dell’articolo 37, comma 4, l’amministrazione competente richiedeva all’Agenzia delle entrate la quantificazione dell’incremento del valore venale del bene in conseguenza dell’intervento realizzato, ai fini della determinazione della misura della sanzione tra il minimo ed il massimo edittale.
Ai fini della liquidazione delle somme da corrispondere a titolo di oblazione i competenti uffici comunali potranno pertanto far riferimento alle prassi in essere, che in particolare prevedono:
a) la richiesta di quantificazione dell’incremento del valore venale da parte del Comune all’Agenzia delle entrate;
b) all’esito della quantificazione di tale incremento, il Comune potrà determinare la sanzione applicabile secondo criteri di proporzionalità rispetto alla variazione percentuale del valore venale dell’immobile valutato dall’Agenzia delle entrate.
A titolo esemplificativo, in caso di incrementi del valore venale dell’immobile pari al 20%, il Comune potrà applicare un incremento del 20% del minimo edittale.
Resta ferma in ogni caso la facoltà del Comune di orientare l’attività dei competenti uffici rispetto alla determinazione delle sanzioni, parametrando le sanzioni in base ai predetti parametri sull’incremento del valore venale, nonché in base ad ulteriori criteri discrezionalmente individuati dal Comune, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.
Per i casi di interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla SCIA ai sensi dell’articolo 37, si precisa che, qualora il Comune ritenga che tale intervento non abbia aumentato il valore venale dell’immobile si applicherà l’oblazione nelle soglie minime edittali di cui all’articolo 36-bis, comma 5, lettera b) (i.e. euro 1.032 e 516), senza la necessità di coinvolgere i competenti uffici dell’Agenzia delle entrate.
(15) D3.5.6.2 - In quale fasi del Procedimento si pagano le oblazioni?
Il pagamento delle sanzioni si articola di regola in due fasi:
1) il pagamento del contributo dovuto, a titolo di anticipazione dell’oblazione, ai fini della presentazione della richiesta di rilascio di titoli in sanatoria (si rinvia, sul punto, all’apposita modulistica in fase di definizione). A seconda della modulistica di riferimento, tale contributo può essere individuato nel minimo edittale ovvero in un valore autonomamente stabilito dal richiedente (va infatti evidenziato che ai sensi dell’articolo 36-bis, comma 5 il pagamento delle oblazioni è presupposto per l’efficacia del titolo);
2) il pagamento del conguaglio risultante dalla differenza del valore dell’oblazione, determinato dall’amministrazione competente, e il valore del contributo già versato.
(16) Consiglio di Stato, sez. II, sent. 20 febbraio 2023, n. 1708: “il procedimento può ritenersi favorevolmente concluso per il privato solo allorquando vi sia un provvedimento espresso dell'amministrazione procedente, pena la sussistenza di un'ipotesi di silenzio inadempimento (T.A.R. Campania Salerno Sez. III, 14-10-2022, n. 2673; TAR Salerno, Sez. II, 23.8.2019, n.1480; TAR Napoli, Sez. III, 23.5.2019, n. 2755)”.
(17) TAR Lazio, Latina, sez. II, sent. 13 febbraio 2025, n. 110.
(18) D3.5.7.1 - Come si correlano il meccanismo del silenzio assenso e il pagamento dell’oblazione?
Intervenuto il silenzio assenso il titolo è valido ma, in assenza del pagamento integrale della sanzione a titolo di oblazione, non è idoneo a produrre i suoi effetti. Ad esempio, il titolo non potrà essere utilizzato per dimostrare lo stato legittimo in occasione di una successiva pratica edilizia ovvero in occasione di trasferimento della proprietà dell’immobile.
Ne consegue che il privato otterrà, con il decorso dei termini e in presenza degli altri presupposti previsti, un titolo certamente valido che, tuttavia, diverrà efficace con l’integrale adempimento dell'obbligazione pecuniaria connessa.
(19) Art. 21-nonies - Annullamento d'ufficio
1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo.
--> Per approfondire alcuni aspetti:
Le indicazioni del Ministero della Cultura
Consiglio di Stato, Sezione III - Sentenza 4 novembre 2024, n. 8757
TAR Toscana - sentenza del 26 giugno 2024, n. 784
Consiglio di Stato, Sezione IV – Sentenza 29 maggio 2024, n. 4818
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