Affidamento dell'incarico e obbligo al pagamento senza sottoscrizione del contratto e senza impegno di spesa

I contratti devono avere a pena di nullità la forma scritta ad substantiam secondo quanto ribadito sia dal previgente Codice dei contratti pubblici e da quello attuale all’articolo 18 d.lgs. n. 36/23 in base al quale il contratto è stipulato, a pena di nullità, in forma scritta ai sensi dell’allegato I.1, articolo 3, comma 1, lettera b), in modalità elettronica nel rispetto delle pertinenti disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82,  in forma pubblica amministrativa a cura dell’ufficiale rogante della stazione appaltante, con atto pubblico notarile informatico oppure mediante scrittura privata. In caso di procedura negoziata oppure per gli affidamenti diretti, mediante corrispondenza secondo l'uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento UE n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 2014. I capitolati e il computo metrico estimativo, richiamati nel bando o nell'invito, fanno parte integrante del contratto.

Inoltre, l’art. 191 d.lgs. n. 267/2000 dispone che  gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all’art. 153 comma 5. Nel caso di spese riguardanti trasferimenti e contributi ad altre amministrazioni pubbliche, somministrazioni, forniture, appalti e prestazioni professionali, il responsabile del procedimento di spesa comunica al destinatario le informazioni relative all'impegno. La comunicazione dell'avvenuto impegno e della relativa copertura finanziaria, riguardanti le somministrazioni, le forniture e le prestazioni professionali, è effettuata contestualmente all'ordinazione della prestazione con l'avvertenza che la successiva fattura deve essere completata con gli estremi della suddetta comunicazione. Fermo restando quanto disposto al comma 4, il terzo interessato, in mancanza della comunicazione, ha facoltà di non eseguire la prestazione sino a quando i dati non gli vengano comunicati.

Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3 del predetto art. 191, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni.

Pertanto, in mancanza della forma scritta anzidetta, dunque, eventuali prestazioni rese a favore dell’ente possono essere riconosciute esclusivamente con i modi ed entro i limiti di cui all’art. 194 comma 1 lett. e) d.lgs. n. 267/2000 ossia mediante motivata deliberazione di Consiglio comunale, debitamente istruita dai responsabili dei servizi competenti recanti i pareri ex art. 49 TU citato, ossia in caso di acquisizione  di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.

Al riguardo, secondo la Corte dei conti (ad es., delibera sez. controllo Puglia, n. 60/2019) I magistrati contabili della Puglia con la deliberazione 60/2019, pubblicata sul sito della sezione regionale di controllo il 20 giugno 2019, hanno ricordato che l’utile d’impresa, in quanto rappresentativo della componente economica della controprestazione integrante il guadagno del privato, non può in alcun modo costituire, come tale, un arricchimento per l’Ente.

Ai fini della quantificazione dell’utile di impresa, l’ente non è obbligato ad utilizzare il criterio forfettario, potendo al contrario discostarsi da tale parametro, sia in positivo che in negativo, essendo la componente relativa all’utile di impresa variabile.

Ciò a condizione che prima della stessa esecuzione della fornitura e/o del servizio e/o dell’opera, l’amministrazione abbia individuato e valutato l’esatta composizione dell’offerta, ivi compreso le sue componenti inderogabili, al fine di vagliarne l’attendibilità, la conformità alle prescrizioni di legge e, da ultimo, l’effettivo utile di impresa conseguito dal prestatore d’opera, di servizi e di forniture.

Tuttavia, il procedimento anzidetto è ampiamente discrezionale e non obbligatorio  che consente, in piena aderenza alle prescrizioni di cui all’art. 194, lett. e), TUEL, al Consiglio comunale, si valutare positivamente l’inerenza della spesa a servizi di propria competenza e di riconoscerne l’utilità della stessa per l’ente medesimo, avvalendosi della misura di carattere rimediale che l’ordinamento, nell’ottica del pragmatismo metodologico che permea l’intera disciplina dell’agire degli enti, ha apprestato per superare anomalie genetiche del rapporto (così Corte dei conbti sez. II centrale appello, sent. n. 21/23).

28 agosto 2024

Dott. Eugenio De Carlo

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