Utilizzo economie nell'ambito dello stesso appalto

Le modifiche, con varianti o meno, nell’ambito dell’esecuzione di un appalto sono solo ed esclusivamente quelle attualmente previste dall’art. 120 del vigente Codice d.lgs. n. 36/23 che ha innovato l’elencazione prevista dalla previgente disciplina (art. 106 del D. Lgs. 50/2016) riprendendo il testo della Dir. UE 24/2014 in ordine alla possibilità di modificare i contratti di appalto già conclusi e in corso di esecuzione senza ricorrere ad una nuova procedura di affidamento ed ha attuato il criterio di cui all’art. 1 della L. 21/06/2022, n. 78 (Legge delega), comma 2, lett. u), che richiedeva la ridefinizione della disciplina delle varianti in corso d’opera, nei limiti previsti dall’ordinamento europeo, in relazione alla possibilità di modifica dei contratti durante la fase dell’esecuzione.

Con tale disciplina, il legislatore limita ai casi tassativamente previsti la possibilità che un contratto pubblico possa essere modificato in corso di esecuzione, atteso che l’individuazione dell’operatore economico aggiudicatario delle prestazioni richieste dalla stazione appaltante avviene secondo una procedura ad evidenza pubblica volta a garantire il rispetto del principio di concorrenza per il mercato.

Infatti, le modifiche in corso di esecuzione sono potenzialmente idonee ad alterare il risultato della procedura di gara, che attribuiscono allo stesso aggiudicatario una prestazione nuova e diversa rispetto a quella oggetto della gara, che richiederebbe una nuova procedura ad evidenza pubblica.

In sintesi, l’art. 120 Cod. disciplina modifiche, opzioni, varianti in corso d’opera e proroghe rispetto ad un contratto già aggiudicato, appaltato e in corso di esecuzione:

·        Modifiche e Opzioni previste in gara

·        Modifiche per sopravvenuta necessità supplementari non previsti in gara

·        Varianti in corso d’opera per circostanze imprevedibili da parte della stazione appaltante

·        Modifiche per sostituzione del contraente

·        Modifiche sotto soglia e 10-15%

·        Modifiche non sostanziali

·        Modifica per clausole di rinegoziazione

·        Modifica in aumento o diminuzione fino a 1/5 previste in gara

·        Proroga prevista in gara

·        Proroga in casi eccezionali

In base al comma 9 dell’articolo 120 del Codice, resta ferma anche nella nuova disciplina la potestà della stazione appaltante di imporre all’appaltatore un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto. Tuttavia, innovando rispetto alla disciplina previgente, per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva comunitaria, il legislatore ha disposto che la potestà di imporre il quinto d’obbligo in corso di esecuzione sia preventivamente prevista nei documenti di gara. In ogni caso, la natura potestativa del diritto riconosciuto in capo alla stazione appaltante fa sì che l’appaltatore non possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto, verificandosi ipso iure al momento dell’atto di sottomissione l’effetto di aumento o diminuzione della prestazione dovuta direttamente nella sua sfera giudica.

Diversamente, gli aumenti dei lavori o le variazioni richieste dalla stazione appaltante, che superino il quinto dell’importo delle opere inizialmente pattuite, attribuiscono all’appaltatore, che non intenda assoggettarvisi, un diritto soggettivo alla risoluzione del contratto. Ciò non esclude categoricamente uno ius variandi per importi superiori al quinto, ma questo richiederebbe il necessario consenso dell’appaltatore oltre che della stessa stazione appaltante, mediante la redazione e approvazione di un negozio aggiuntivo al contratto d’appalto, nonché la previsione nei documenti di gara qualora la modifica ecceda il 50 per cento del valore del contratto iniziale.

Pertanto, o si opera nell’ambito di una delle ipotesi di cui all’art. 120 Cod. predetto oppure, una volta conclusi i lavori e chiuso il contratto di appalto con l’atto di collaudo tecnico-amministrativo o con certificato di regolare esecuzione, a seconda dei casi, le somme eventualmente residue potranno essere destinate a un nuovo intervento, anche se collegato a quello già realizzato, da affidare nell’ambito della programmazione delle opere di cui all’art. 37 del Codice e secondo le procedure semplificate, compreso l’affidamento diretto ex art. 50 comma 1 lett. a) del medesimo Codice, in base alla soglia spendibile in rapporto ai fondi disponibili, acquisendo un nuovo e distinto CIG.

26/08/2024 dott. Eugenio De Carlo

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