Incompatibilità tra progettista preliminare e lo stesso che compare nel progetto definitivo gara paternariato

DOMANDA:

C’è incompatibilità tra progettista preliminare e lo stesso che compare nel progetto definitivo gara paternariato con leasing costruendo con offerta tecnica e economica?

RISPOSTA:

Si ritiene di rispondere affermativamente in base al quadro normativo e di principi, salve le deroghe, di seguito richiamati.

Ai sensi dell’art. 24, comma 7 Cod. :

- fermo restando quanto previsto dall’art. 59, comma 1, quarto periodo, del Codice, secondo cui è vietato il ricorso all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione di lavori ad esclusione dei casi di affidamento a contraente generale, finanza di progetto, affidamento in concessione, partenariato pubblico privato, contratto di disponibilità, locazione finanziaria, nonché delle opere di urbanizzazione a scomputo di cui all'articolo 1, comma 2, lettera e) (detta disposizione è derogata ai sensi dell’art. 216, comma 4 bis, per le opere i cui progetti definitivi risultino approvati dall'organo competente alla data di entrata in vigore del presente codice con pubblicazione del bando entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della predetta disposizione).

-  Gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti o delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione.

- I divieti suddetti sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti.

 - Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori.

In giurisprudenza si segnala l’ordinanza del TAR Valle d’Aosta, n. 21/2017 secondo cui è illegittima, per violazione dell’art. 24, comma 7, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, l’ammissione alla gara, per l’affidamento di interventi di realizzazione di un’opera finanziata dalla Regione, del concorrente il cui responsabile del team di progettazione è il professionista che ha redatto il progetto, su incarico della stazione appaltante. Infatti, l’art. 24 comma 7 del Codice 50/2016  impone che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione (norma che estende il principio, di terzietà, anche al soggetto controllato, controllante o collegato all’affidatario di incarichi di progettazione nonché ai dipendenti dell’affidatario dell’incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell’incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti).

Il legislatore ha disposto, come unica possibilità di deroga, l’inapplicabilità del divieto laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione «non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori».

Il doppio ruolo del progettista incide pure sulla “capacità” di formulare «proposte migliorative» rispetto al progetto (da esso stesso redatto) posto dalla stazione appaltante.

Il conflitto di interesse può essere anche solo potenziale, volendo la norma evitare in via preventiva situazioni di contrasto eventuale, ma anche in considerazione della posizione rilevante che il progettista avrebbe dovuto assumere in sede di controllo della congruità e corrispondenza dell’opera.

L’ANAC, nelle linee guida in materia di affidamento dei servizi d’ingegneria, al cap. 2, ha ritenuto che un elemento cardine è costituito dall’essere svolte la progettazione definitiva e quella esecutiva, preferibilmente, dal medesimo soggetto, onde garantire omogeneità e coerenza al processo (art. 23, comma 12, codice). Tenuto conto di tale principio di continuità e del divieto di cui all’art. 24, comma 7, del codice, ha ritenuto ammissibile la partecipazione alla gara per il servizio di progettazione definitiva ed esecutiva anche del progettista che ha redatto l’eventuale progetto di fattibilità tecnica e economica. Risulta, infatti, accentuato il criterio di continuità nello svolgimento delle varie fasi della progettazione, permanendo il solo divieto per gli affidatari degli incarichi di progettazione di partecipare alla gara per l’appalto dei lavori (art. 24, comma 7, codice).