Subappalto di lavori tra il consorzio stabile ed un proprio consorziato

Come ritenuto dal TAR Bologna (sentenza n. 748 del 15.12.23, non appellata), il comma 2 dell’art.47 d.lgs. 50/2016 prevede anche per i consorzi di cui alla lett b) del comma 2 dell’art.45 (ovvero per i consorzi di imprese artigiane quale il Consorzio ricorrente) che l’affidamento ai propri consorziati non costituisce subappalto, non diversamente da quanto lo stesso comma 2 del citato art 47 prevede (primo capoverso) per i consorzi di cui alla lett c) comma 2 dell’art.45 ovvero per i consorzi stabili.

Non è dunque rinvenibile nella predetta norma del Codice dei contratti pubblici del 2016 una disciplina differenziata per i consorzi di imprese artigiane rispetto ai consorzi stabili.

L’art.47 co.2 del d.lgs. 50/2016 è dunque chiaro nello stabilire che l’affidamento alle proprie affiliate da parte del Consorzio non costituisce subappalto.

A differenza delle Riunioni temporanee di imprese, il Consorzio stabile opera come unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e in relazione alle singole consorziate opera sulla base di un rapporto organico di modo che le attività compiute dalle Consorziate siano imputabili organicamente al Consorzio (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 2 febbraio 2021, n.964).

Rientra infatti ad avviso del Collegio nell’autonomia contrattuale ed organizzativa del Consorzio concorrente la decisione di come affidare le categorie di lavori per le quali è privo delle relative qualificazioni senza possibilità per la stazione appaltante di ingerirsi in tali scelte, rilevando solamente il dato sostanziale che le categorie specializzate a qualificazione obbligatoria (sios) siano eseguite da imprese in possesso delle prescritte iscrizioni SOA, come avvenuto nel caso di specie.

La sentenza esprime un principio ribadito dall’art. 67 del vigente Codice 36/23. Il comma 4 del predetto articolo, nella prima parte, riproduce il contenuto del comma 2 dell’art. 47 del decreto legislativo n. 50 del 2016, che onera i consorzi stabili ad indicare se eseguono le prestazioni con la propria struttura o tramite i consorziati e che si è ritenuto di mantenere. La previsione non è stata estesa ai consorzi di cooperative in quanto non si ritiene che questi ultimi possano indicare sé stessi come esecutori stante lo scopo mutualistico (si dà per scontato in dottrina e nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6024 che detti consorzi indichino una consorziata esecutrice). Sotto tale profilo i consorzi fra imprese artigiane sono invece assimilabili ai consorzi fra cooperative (Consiglio di Stato n. 7155 del 2021 e parere ANAC n. 192 del 2008). È rimasto il riferimento alla previsione che l’esecuzione delle prestazioni da parte dei consorziati non costituisce subappalto. La seconda parte del comma 4 (ultima proposizione), che supera quanto previsto nell’ art. 48, comma 7, del d.lgs. n.50 del 2016, è stata inserita considerando la giurisprudenza della Corte di giustizia e la procedura di infrazione 2018/2273, che inducono a superare il divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara da parte del consorziato designato, contenuto nel citato comma 7 dell’art.48 ma riferito (anche) ai soggetti di cui all’art.47 del d.lgs. n.50 del 2016 e la conseguenza automaticamente espulsiva prevista in caso di violazione del medesimo.

9 Luglio 2024                Eugenio De Carlo

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