Offerte che non riportano oneri della manodopera e oneri aziendali

L’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36 del 2023 prevede espressamente che nelle offerte economiche presentate per l’aggiudicazione di pubblici appalti, l’operatore economico concorrente è tenuto ad indicare, sotto espressa comminatoria di esclusione dal procedimento selettivo, i costi della manodopera. La previsione, che si pone nell’ottica di superare il contrasto giurisprudenziale formatosi in vigenza della precedente disciplina, risulta assistita da una espressa sanzione espulsiva per l’ipotesi di violazione del precetto in essa contenuto, e riveste all’evidenza natura imperativa essendo funzionale alla salvaguardia di interessi di rilevanza superindividuale. Ciò comporta che l’omessa specifica indicazione dei costi della manodopera nell’offerta economica determina l’obbligo della stazione appaltante di escludere l’offerente dalla gara, trattandosi di una ipotesi di esclusione espressamente prefigurata e quindi coerente con il principio di tassatività delle cause di esclusione degli operatori economici.

Inoltre, la disposizione riveste un ambito di applicazione generale, attesa la finalità di tutela delle condizioni di lavoro che ne costituisce la relativa ratio.

Al riguardo, le più recenti pronunce, superando anche qui un orientamento previgente, ritengono che l’esclusione vada applicata anche laddove la lex specialis non contenga la relativa prescrizione, e ciò sia per il già indicato effetto eterointegrativo della disposizione di natura imperativa che impone detto onere dichiarativo, e sia perché l’omessa indicazione nella disciplina di gara risulta priva di effetto affidante per l’operatore economico (T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, sent. 28 febbraio 2023, n. 3422/2023, TAR Calabria – Catanzaro, SEZ. II – sentenza 22 aprile 2024 n. 665). Ugualmente risulta irrilevante che la lex specialis di gara non abbia prefigurato una ipotesi di esclusione per il suvvisto motivo, in quanto un tale effetto risulta imposto dalla legge e trova applicazione a prescindere dall’esistenza di una specifica previsione in tal senso da parte della disciplina di gara (T.A.R. Lazio – Roma, sent. n. 3422/2023, cit.).

E peraltro in argomento, la Corte giust. U.E., con ordinanza 2 maggio 2019, in causa C-309/18, ha ritenuto compatibile con le direttive europee in tema di appalti, nonché con i principi di parità di trattamento e trasparenza in esse contemplati, un assetto nel quale la mancata indicazione separata dei costi della manodopera (e, identicamente, degli oneri aziendali interni) comporta l’esclusione dell’impresa, senza possibilità di soccorso istruttorio. Ciò nell’assunto che i principi di parità di trattamento e di trasparenza «non possono ostare all’esclusione di un operatore economico dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a causa del mancato rispetto, da parte del medesimo, di un obbligo imposto espressamente, a pena di esclusione, dai documenti relativi alla stessa procedura o dalle disposizioni del diritto nazionale in vigore» (punto 22). Con riguardo, poi, al principio di proporzionalità, la sentenza in esame ha affermato che «una normativa nazionale riguardante le procedure d’appalto pubblico finalizzata a garantire la parità di trattamento degli offerenti non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito […]. Nel caso di specie […] emerge che l’obbligo, a pena di esclusione, di indicare separatamente i costi della manodopera discende chiaramente dal combinato disposto dell’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e dell’articolo 83, comma 9, del medesimo» (punti 24 e 25).

Sulla scorta della disciplina previgente, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato aveva evidenziato come la Corte di Giustizia nella medesima decisione avesse indicato quale condizione legittimante il soccorso istruttorio esclusivamente la materiale impossibilità dell’indicazione degli importi di cui all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Ad. plen. n. 7 e 8 del 2020). E, al riguardo, la giurisprudenza (previgente) ha affermato che “la scusabilità dell’omissione (e la conseguente ammissibilità del soccorso) deve ancorarsi alla obiettiva impossibilità pratica di modulare, integrare e personalizzare i contenuti dell’offerta ovvero alla esistenza di una chiara preclusione prescrittiva, che, espressamente vietando la modifica dei documenti unilateralmente predisposti, valga a porre l’operatore concorrente nella situazione di dover inammissibilmente optare per il rispetto della norma generale o, alternativamente, di quella speciale incompatibile” (Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743; Id., 8 aprile 2021, n. 2839). In altri termini, “(...) l’inesigibilità del relativo obbligo deve impingere in fattori impeditivi oggettivi non suscettivi di essere superati attraverso agevoli accorgimenti come ad esempio attraverso la possibilità di veicolare tale indicazione in documenti ulteriori ovvero avvalendosi di altre voci di campo pur contenute nel medesimo modulo editabile (cfr. Cons. St., sez. III, 15 giugno 2020 n. 3773)” (Cons. Stato, Sez. III, 11 maggio 2021, n. 3699).

In questa prospettiva, la giurisprudenza ha ritenuto insussistente tale materiale impossibilità – tra l’altro – in un caso in cui l’obbligo di indicazione dei costi della manodopera, pur previsto dal disciplinare di gara a pena di esclusione, non era tuttavia contemplato nel modello elaborato dalla stazione appaltante per la formulazione dell’offerta economica, che però era predisposto in un formato editabile (Cons. Stato, Sez. III, 31 ottobre 2022, n. 9393). D’altro canto – in linea con la richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia – la materiale impossibilità di adempiere l’obbligo dichiarativo è stata esclusa anche quando tale obbligo, oltre a non trovare riscontro nel modulo messo a disposizione dei concorrenti, non era neppure espressamente richiamato dagli atti di gara, purché fosse concretamente possibile modificare o integrare il predetto modulo, predisposto dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2021, n. 3197).

In tale quadro, ove ne sussistano i presupposti secondo le sopraesposte coordinate, l’amministrazione può agire in autotutela sulla disposta aggiudicazione, nel rispetto delle garanzie procedimentali di partecipazione.

Infine, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (per il quale si può rinviare, riassuntivamente, a Consiglio di Stato, Ad. plen. n. 5 del 2018), nel caso di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione, ove tale annullamento sia legittimo, è configurabile la responsabilità risarcitoria dell'amministrazione per violazione della clausola generale di lealtà e correttezza e per lesione dell'affidamento del privato solo quando la condotta dell'Amministrazione risulti (a prescindere dalla legittimità dei singoli provvedimenti) oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e lealtà e il privato dimostri di aver maturato un affidamento incolpevole e quindi tutelabile (oltre alla prova sia del danno-evento, sia del danno-conseguenza, e del nesso causale tra comportamento scorretto della p.a. e danni lamentati). Non può ritenersi tale una esclusione comminata a fronte di una chiara disposizione normativa rispetto alla quale non può configurarsi legittimo affidamento.

20 maggio 2024                        Elena Conte

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