L’appalto per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e della gestione del centro comunale di raccolta

Il principio generale della suddivisione in lotti va adattato alle peculiarità del caso di specie ed è, pertanto, suscettibile di deroghe in presenza di giustificati motivi, da indicare nel bando di gara, quale lex specialis, in considerazione della necessità di non comprimere eccessivamente la discrezionalità attribuita alle stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara. Nel caso di specie, è stata ritenuta non irragionevole né illogica la decisione della stazione appaltante di individuare un unico lotto per l’affidamento del servizio di raccolta e gestione dei rifiuti in un unico comune, per garantire l’unitarietà della gestione, motivazione esplicitata nella determina di indizione della gara.

A sancirlo è l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nella delibera n. 123/2024 (adunanza del 13 marzo 2024), con cui ha emesso un Parere motivato ai sensi dell’articolo 220, comma 1, d.lgs. 36/2023 (“Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78 recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”).

L’importante pronuncia muove da un’istanza con la quale un operatore economico aveva censurato la disciplina di gara indetta dal Comune di Frosinone, per violazione dell’articolo 58 del d.lgs. n. 36/2023, a causa della mancata suddivisione dell’appalto in lotti funzionali/prestazionali, del tutto priva di motivazione. 

In particolare, il medesimo aveva riferito di non aver potuto partecipare alla gara per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e della gestione del centro comunale di raccolta, a causa del mancato possesso del requisito di capacità tecnico-professionale, afferente allo svolgimento di analogo servizio per conto di un committente pubblico con una popolazione amministrata complessiva non inferiore a quella del comune ciociaro (43.000 abitanti residenti). 

Tale impossibilità di partecipare alla gara singolarmente sarebbe stata determinata dall’immotivata decisione della Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) di non suddividere l’appalto in lotti funzionali o quantitativi.

Nel caso di specie, come evidenziato dalla SUA, la determina di indizione della gara recava la motivazione relativa alla mancata suddivisione dell’affidamento in lotti, formulata nei seguenti termini: 
“valutata la particolarità del servizio in oggetto, si dà atto che l’appalto non prevede la suddivisione in lotti in quanto la stessa renderebbe l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o un aggravio di costi, inoltre l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti potrebbe mettere a rischio seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto, come puntualmente espresso nel bando ai sensi dell’art. 58 comma 2 d.lgs. 36/2023”.

Peraltro, in seguito all’avvio del procedimento di precontenzioso, la SUA Provincia di Frosinone aveva pubblicato sul proprio portale un avviso, nel quale aveva rappresentato quanto segue: 
“richiamato l’art. 58 del d.lgs. 36/2023, e vista la nota di un potenziale concorrente che lamenta la mancata suddivisione in lotti della gara in oggetto, con la presente si dà evidenza che il comune di Frosinone nella determina n. 3222 del 15.10.23 “Determina di Approvazione del progetto di “Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e servizi accessori” ha motivato la mancata suddivisione in lotti […]. Ne consegue che quanto richiamato dall’art. 58 risulta ottemperato”.

Quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento
Occorre premettere che, in conformità alle indicazioni provenienti dal diritto eurounitario, il legislatore italiano ha recepito, nella previsione di cui all’articolo articolo 51, del d.lgs. n. 50 del 2016, le indicazioni della direttiva 2014/24/UE, fissando la regola, salvo deroga motivata, della suddivisione in lotti.

Secondo un consolidato orientamento interpretativo del Consiglio di Stato, la regola della suddivisione in lotti risponde all’esigenza di apertura del mercato ed opposizione alla creazione di posizioni monopolistiche o, comunque, di predominio, obiettivo ritenuto meritevole dal legislatore per la convinzione - che v’è sottesa - che per questa via si possa migliorare l’efficienza del servizio all’utenza e, dunque, in ragione delle stesse preoccupazioni che l’appellante assume a fondamento della sua critica alla regola della suddivisione in lotti (Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6402).

Infatti, la suddivisione in lotti di una procedura di gara favorisce l’apertura del mercato alla concorrenza, rendendo possibile la presentazione dell’offerta anche da parte delle piccole e medie imprese (c.d. P.M.I.), poiché consente alla stazione appaltante di richiedere requisiti di partecipazione che, in quanto parametrati su singoli lotti, sono inevitabilmente meno gravosi di quelli che, in termini di capacità economica e prestazionali, sarebbero richiesti per la partecipazione all’intera procedura di gara; requisiti questi ultimi dei quali sono in possesso solo imprese di grandi dimensioni.

In definitiva, l’apertura alla concorrenza è realizzata rendendo possibile la formulazione di un’offerta che, invece, per una procedura unitaria, non sarebbe neppure proponibile.

Deve, altresì, considerarsi che il rafforzato favor per la suddivisione dell’appalto in lotti è dovuto alla crescente attenzione riservata dal legislatore europeo all’accesso al mercato delle commesse pubbliche da parte delle P.M.I., costituendo la riduzione del valore dei contratti un efficace incentivo alla partecipazione degli operatori di mercato di più ridotte dimensioni alle procedure di affidamento.

E infatti la Direttiva 2014/24/UE, al Considerando 2, dopo avere premesso che “gli appalti pubblici .....costituiscono uno degli strumenti basati sul mercato necessari alla realizzazione di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva garantendo contemporaneamente l’uso più efficiente possibile dei finanziamenti pubblici”, afferma che tra le proprie primarie finalità vi è quella di aggiornare la precedente Direttiva 2004/18/CE, “in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici e permettendo ai committenti di farne un miglior uso per sostenere il conseguimento di obiettivi condivisi a valenza sociale”.

Il considerando 78 precisa, poi, che “le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero essere incoraggiate a suddividere in lotti i grandi appalti” e che “se l’amministrazione aggiudicatrice decide che non è appropriato suddividere l’appalto in lotti, la relazione individuale o i documenti di gara dovrebbero contenere un’indicazione dei principali motivi della scelta dell’amministrazione aggiudicatrice. Tali motivi potrebbero, per esempio, consistere nel fatto che l’amministrazione aggiudicatrice ritiene che tale suddivisione possa rischiare di limitare la concorrenza o di rendere l’esecuzione dell’appalto eccessivamente difficile dal punto di vista tecnico o troppo costosa, ovvero che l’esigenza di coordinare i diversi operatori economici per i lotti possa rischiare seriamente di pregiudicare la corretta esecuzione dell’appalto”.

L’articolo 46 della stessa Direttiva afferma, infine, che “Le amministrazioni aggiudicatrici possono decidere di aggiudicare un appalto sotto forma di lotti separati e possono determinare le dimensioni e l’oggetto di tali lotti. ... Le amministrazioni aggiudicatrici indicano i motivi principali della loro decisione di non suddividere in lotti; tali motivi sono riportati nei documenti di gara o nella relazione unica di cui all’articolo 84”.

Si tratta, insomma, come ritenuto dalla giurisprudenza (cfr., in particolare, Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2023, n. 1607) di una misura pro-concorrenziale espressamente volta ad assicurare la maggiore partecipazione possibile alle gare di imprese di non grandi dimensioni.

La giurisprudenza è assolutamente concorde nel dare la esposta lettura della disposizione in esame, rimarcando più volte non solo la legittimità, ma anche il rispetto del principio del buon andamento nella divisione di un pubblico appalto in lotti, con il rammentare che in materia di appalti pubblici è senz’altro principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto regola diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese e funzionale alla tutela della concorrenza.

L’articolo 51 consente, inoltre, alla stazione appaltante di derogare alla regola della suddivisione in lotti per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito.
Infatti, poiché l’articolo 51, comma 1, del Codice è norma giuridica costruita nella forma linguistica della proposizione prescrittiva (di modo che colui che non si adegua al precetto, non manifestando ad esso adesione, deve giustificarsi per evitare la sanzione, fornendo la prova di trovarsi in uno dei casi in cui la regola fa eccezione), in coerenza, il legislatore onera la stazione appaltante di motivare la scelta di non suddividere la procedura di gara in lotti, ossia di non adeguarsi al precetto.

In conclusione, il principio della suddivisione in lotti, prevista dall’articolo 51 del Codice può, dunque, essere derogato, attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24 ottobre 2023, n. 9203, Cons. Stato, sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), il cui concreto esercizio deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2023, n. 5992; sez. III, 7 maggio 2020, n. 2881; 21 marzo 2019, nr 1857; 22 febbraio 2019, n. 1222; sez. V, 3 aprile 2018, n. 2044; sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1138; 13 novembre 2017 n. 5224; sez. V, 6 marzo 2017, n. 1038).

Il principio di suddivisione in lotti nel nuovo Codice dei contratti
In assoluta continuità normativa con il previgente Codice dei contratti, il d.lgs. n. 36/2023, all’articolo 58 (“Suddivisione in lotti”), al comma 1 e 2, ribadisce tutto quanto sopra detto, stabilendo quanto segue: 
“1. Per garantire la effettiva partecipazione delle micro, delle piccole e delle medie imprese, anche di prossimità, gli appalti sono suddivisi in lotti funzionali, prestazionali o quantitativi in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. 
2. Nel bando o nell’avviso di indizione della gara le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti tenendo conto dei princìpi europei sulla promozione di condizioni di concorrenza paritarie per le piccole e medie imprese. Nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese […]”.

Il parere dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) – Delibera n. 123/2024
Nel caso in esame, in seguito all’avvio del procedimento di precontenzioso, la SUA Provincia di Frosinone aveva pubblicato sul proprio portale un avviso, nel quale aveva rappresentato quanto segue: 
“richiamato l’art. 58 del d.lgs. 36/2023, e vista la nota di un potenziale concorrente che lamenta la mancata suddivisione in lotti della gara in oggetto, con la presente si dà evidenza che il comune di Frosinone nella determina n. 3222 del 15.10.23 “Determina di Approvazione del progetto di “Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e servizi accessori” ha motivato la mancata suddivisione in lotti […]. Ne consegue che quanto richiamato dall’art. 58 risulta ottemperato”.

Alla luce della motivazione esplicitata dalla SUA nella determina di indizione della gara in ordine alla mancata suddivisione in lotti, l’ANAC ha ritenuto infondata la doglianza della Società istante incentrata sul difetto di motivazione.

Secondo la giurisprudenza – ha evidenziato ancora l’ANAC - il principio generale della suddivisione in lotti va adattato alle peculiarità del caso di specie ed è pertanto suscettibile di deroghe in presenza di giustificati motivi, da indicare nella lex specialis, in considerazione della necessità di non comprimere eccessivamente la discrezionalità attribuita alle stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara, in funzione degli interessi pubblici che si intendono perseguire con l'affidamento della commessa (Cons. Stato, Sez. IV, 19 giugno 2023 n. 5992 e le richiamate sentenze T.A.R. Milano, sez. I, 18 ottobre 2021, n.2266; T.A.R. Lazio-Roma, sez. I, 21 febbraio 2022, n. 2016; Consiglio di Stato, sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8440).

Peraltro, in altro caso analogo al presente, l’Autorità aveva già ritenuto che “la mancata suddivisione in lotti, lamentata dall’istante, risulta motivata all’interno della lex specialis laddove è specificato che «l’eventuale suddivisione in più lotti risulterebbe antieconomica non potendo usufruire di economie di scala». Si osserva in proposito che essa non può essere ritenuta doverosa nel caso di specie, in considerazione della tipologia di servizio in affidamento. L’unitarietà di gestione di un servizio di raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti appare infatti ragionevole e non arbitraria” (Delibera n. 390 del 6 settembre 2023).

Pertanto – conclude l’ANAC - la disciplina di gara è da ritenersi pienamente conforme alla normativa di settore.

Il requisito di capacità tecnica e professionale, che impedirebbe la partecipazione dell’istante alla gara (“aver eseguito, senza incorrere in gravi contestazioni, nel triennio 2020 - 2021 e 2022, almeno un servizio di raccolta differenziata domiciliare, per conto di un committente pubblico, avente un bacino d’utenza o una popolazione amministrata complessiva alla data del 01/01/2023 non inferiore a quella del Comune di Frosinone di 43.000 (quarantatremila abitanti residenti)”), non appare manifestamente irragionevole o illogico, avuto riguardo alle caratteristiche del servizio da affidare. 

L’Autorità ha in più occasioni evidenziato che può ritenersi giustificata e non sproporzionata la richiesta dello svolgimento di un unico servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti in favore di un Comune con un determinato dato demografico, in quanto finalizzato a garantire l’acquisizione di competenze in campo tecnico e organizzativo parametrate all’oggetto del contratto (cfr. Delibere Anac n. 39 del 1° febbraio 2023, n. 674 del 29 luglio 2020, n. 75 del 24 gennaio 2018; TAR Campania, Napoli, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 51).

Articolo di Gaetano Alborino