Affidamento in gestione della biblioteca comunale: è un servizio pubblico locale?

La scelta dipende dal tipo di rapporto da instaurare e dalle prestazioni da richiedere.
Si rammenta che l’allegato I.1 al vigente Codice dei contratti pubblici definisce rispettivamente :
«contratti di appalto» o «appalti pubblici», i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più stazioni appaltanti e aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi;

«contratti di concessione» o «concessioni», i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l’esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo;

Come risulta dalla relazione di accompagnamento del Codice, in sede di esame dell’art.177, nella concessione il legislatore incorpora un piano di ripartizione dei rischi ben diverso rispetto all’appalto.

Nella concessione al rischio di costruzione proprio anche dell’appalto (ovvero il rischio legato ai ritardi nella consegna, ai costi addizionali, a standard inadeguati), si aggiunge il rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi, e segnatamente: il rischio di mercato dei servizi cui è strumentale l’opera realizzata (rischio di domanda), oppure il rischio di disponibilità (rischio di offerta), oppure entrambi.

L’art. 15 del d.lgs. n. 201/2022 in tema di riordino dei servizi pubblici, compresi quelli locali, dispone che  gli enti locali e gli altri enti competenti affidano  i  servizi di  interesse  economico  generale  di  livello  locale  secondo   la disciplina in materia di contratti pubblici, favorendo, ove possibile in relazione alle caratteristiche del servizio da erogare, il ricorso a concessioni di servizi rispetto ad appalti pubblici di servizi,  in modo da assicurare l'effettivo trasferimento del rischio operativo in capo all'operatore.

In mancanza del rischio operativo la fattispecie si deve qualificare in termini di appalto, specie se dall’analisi della fattispecie emerga che sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione.

Come rileva la suddetta relazione, occorre che la parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile.

Poiché la distinzione tra appalto e concessione di servizi è stata spiegata in relazione all’assetto negoziale di ripartizione dei rischi, la normativa puntualizza che, non si applicano le disposizioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se l’ente concedente attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale, sollevi l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto (ad esempio, basando la remunerazione su un calcolo tariffario che copre integralmente i costi e gli investimenti del concessionario, ovvero prevedendo una garanzia pubblica per il recupero degli investimenti e dei costi a piè di lista durante tutto l’arco della concessione).

Pertanto, al di là degli aspetti definitori, occorre verificare il livello di ricavi stimati dall’operatore per le operazioni a tariffazione sull’utenza, affinché non siano sottostimati; i costi di gestione e di investimento, affinché non siano sovrastimati; il rendimento atteso sul capitale investito e il costo del finanziamento, affinché non siano sovrastimati rispetto ai valori di mercato per operazioni caratterizzate da un profilo analogo di rischiosità.

In mancanza del rischio operativo anzidetto, desumibile dal piano economico-finanziario degli investimenti, del personale e delle risorse occorrenti nonchè dei dai dati storici a disposizione dell'ente, sulla base dell’analisi di cui sopra, la fattispecie sarà ricondotta all’appalto.

06 maggio 2024                      Eugenio De Carlo

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