Esclusione aggiudicatario uscente in caso di citazione in giudizio per pagamento delle fatture

Risposta dell'Avv. Elena Conte

Quesiti
di Conte Elena
21 Febbraio 2024

Questo comune deve procedere ad individuare un nuovo operatore per il servizio trasporto scolastico. L'aggiudicatario uscente, una ATI tra due coop., ci ha citato in giudizio tramite la coop capofila, per presunto diritto alla liquidazione di specifiche fatture. Si domanda se, stante questa situazione, in caso di indagine di mercato e successivo affidamento o di gara con procedura aperta le due soc. in ATI, sia singolarmente intese che in raggruppamento potrebbero partecipare o vadano escluse.

Risposta

Anzitutto, si richiama il principio di tassatività dei motivi di esclusione, che non consente di introdurre limiti alla partecipazione ulteriori o più ampi di quelli espressamente previsti dalla normativa vigente. Il caso prospettato non appare riconducibile ad alcuna delle cause di esclusione normativamente individuate. Inoltre, una eventuale clausola dell’avviso predisposto dall’Amministrazione che preveda l’esclusione dell’impresa che versi in una situazione di contenzioso con la Stazione appaltante si configurerebbe come introduttiva di una condizione generale preclusiva per l’accesso alla gara, non prevista dalla legge e non riconducibile altrimenti alle direttive europee sul tema.

Sotto altro profilo deve aggiungersi che siffatto modus operandi si porrebbe in contrasto con l’art.24 Cost., che riconosce la piena tutela in giudizio dei diritti ed interessi e con l’art. 41 Cost. relativo ai diritti di iniziativa e economica e di libertà di impresa: la semplice esistenza di un contenzioso in atto, non è affatto indice della inaffidabilità dell’impresa, potendosi la lite chiudersi a favore della stessa, per cui l’eventuale esclusione non sarebbe comunque finalizzata alla selezione qualitativa dei partecipanti non avendo alcuna proiezione sul terreno dell’efficacia dell’azione amministrativa, ma piuttosto essendo rivelatrice di una univoca finalità di penalizzazione.

Seppure risalente, viene segnalata la decisione numero 2399 del 21 aprile 2009, emessa dal Consiglio di Stato ed in particolare il seguente passaggio: “Seguendo la prospettazione del Comune appellante un’impresa che abbia già avuto per ipotesi un rapporto di committenza con l’Ente e che, ad esempio, vanti pretese eco-nomiche verso il medesimo dovrebbe accettare la quantificazione del dovuto da parte dell’appaltatore ed astenersi da ogni iniziativa giudiziaria per il recupero del credito per non incorrere nella preclusione della partecipazione a future gare”.

Si ritiene, quindi, che la prospettata pendenza del contenzioso avente ad oggetto la liquidazione di fatture non integri una valida causa di esclusione.

19 febbraio 2024           Elena Conte

 

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