Cessione di azienda e cessione contratto di locazione in essere

In via generale, la gestione dei beni pubblici impone una regola base che può essere riassunta nei principi comuni del “buon andamento e dell’imparzialità” (ex artt. 97 Cost. e 1 della legge n. 241/1990), esigendo, da una parte, di mettere in assegnazione la res publica mediante una procedura trasparente (la c.d. evidenza pubblica) e, dall’altra, la necessaria utilità (c.d. reddittività), percependo un canone di locazione, valorizzando il patrimonio affidato ad un terzo.

Risulta, quindi, l’illegittimità di un affidamento diretto di un bene pubblico, senza alcuna procedura selettiva, in violazione con i principi generali della contabilità pubblica, per la parte che impone un’entrata nei contratti attivi attesa la reddittività dei beni, e la disciplina comunitaria della concorrenza, pubblicità e trasparenza (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 26 luglio 2019, n. 1070).

Inoltre, non va trascurato che l’art. 12 della legge n. 241/1990 che disciplina i provvedimenti attributivi di vantaggi economici stabilisce espressamente, al comma 1, che «La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi» e, al comma 2, che «L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1».

Secondo un altro punto di vista (Fascicolo Anac n. 4963/2021) la locazione ad uso non abitativo comporta un’entrata per la pubblica amministrazione derivante dalla corresponsione del canone di locazione ed è riconducibile nell’ambito dei “contratti attivi” della pubblica amministrazione, i quali sono assoggettati alla normativa speciale per essi prevista e ai principi generali di cui alla normativa sulla contabilità di Stato e sui contratti pubblici. Nei contratti di locazione attiva, pertanto, per l’individuazione del conduttore è necessario lo svolgimento di una procedura di valutazione tramite l’espletamento quantomeno di una gara informale, previa pubblicazione di un avviso pubblico o manifestazione di interesse, idonea a rispettare i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.

Ciò detto, il prospettato mutamento aziendale di una delle parti del contratto stipulato potrebbe dare origine ad una conseguente novazione del rapporto contrattuale.

Quindi, nel caso di specie, si potrebbe configurare l’istituto della novazione passiva del rapporto obbligatorio per cui occorrerebbe verificare se il contratto preveda o meno la comunicazione all’Amministrazione la quale potrebbe esercitare alcune facoltà (esigere ulteriori garanzie del pagamento del canone e ferma restando la responsabilità della società conduttrice originaria per il pagamento del canone, anche ex art. 36 della Legge n. 392/78) o anche il divieto di sub-locazione o di cessione a terzi.

L’ipotesi sopra prospettata potrebbe configurare, quindi, l’istituto della novazione passiva del rapporto obbligatorio che produrrebbe l’estinzione del vecchio rapporto obbligatorio per cui non sarebbe possibile applicare alla fattispecie in esame l’istituto della continuità dei rapporti giuridici.

Per spirito di completezza si evidenzia che l'art. 36 della L. 392/78 prevede la libera cedibilità del contratto di locazione con facoltà del locatore di opporvisi.

Stante quanto sopra, si suggerisce di quantificare correttamente il canone dovuto, secondo il mercato, e di documentare in maniera esaustiva l’indagine di mercato effettuata in quanto il Comune avrebbe auspicabilmente dovuto/potuto attivarsi al fine di procurare mediante gara a evidenza pubblica l’affidamento dei suddetti locali.

Inoltre, la circostanza della cessione del contratto di locazione dovrebbe comportare, ove il nuovo soggetto eserciti un’attività differente e più remunerativa rispetto a quella originaria, la stipula di un nuovo contratto, previa adozione delle opportune forme di pubblicità ai fini dell’individuazione del conduttore.

8 gennaio 2024             Elena Conte

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