Subentro al contratto di appalto

Non è indicata nel quesito la ragione del subentro (risoluzione contrattuale, fallimento, liquidazione o altro), né se l’appalto cade sotto il regime del previgente o dell’attuale Codice dei contratti pubblici; pertanto, la risposta avrà carattere generale.

Invero, la previsione dell’art. 124 del d.lgs. n. 36/2023 corrisponde all’art. 110 del decreto legislativo n. 50 del 2016, con le precisazioni seguenti.  Rispetto all’art. 110, l’art. 5, comma 4, lett. b), del decreto-legge 16 luglio 2020 n. 76 (convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120) aveva previsto che, fino al 30 giugno 2023, la stazione appaltante, nel caso in cui la   prosecuzione dei lavori per qualsiasi motivo (ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore, anche in ipotesi di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione  all'esercizio provvisorio dell'impresa) non potesse procedere con il soggetto designato, né in caso  di esecutore plurisoggettivo con  altra  impresa  del  raggruppamento  designato,  e  risolvesse pertanto  il  contratto, interpellasse progressivamente i soggetti che avevano partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte dall'operatore economico interpellato.

Invece, l’art. 110, comma 2 (esclusa la fase derogatoria suddetta), faceva riferimento, pur sempre, alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede di offerta e nello stesso senso è anche il primo periodo del comma 2 del vigente art. 124.

Come evidenziato dalla relazione di accompagnamento del nuovo Codice, il testo proposto dell’art. 124, per bilanciare le contrapposte esigenze della stazione appaltante di contenere i costi dell’opera pubblica ma anche di completarne la realizzazione (ovvero, per gli appalti di servizi e forniture di contenerne i costi, ma pervenire alla conclusione del servizio o della fornitura), aggiunge al comma 2 un secondo periodo, prevedendo la facoltà per la stazione appaltante di disporre nei documenti di gara che, in caso di subentro con scorrimento della graduatoria, le condizioni economiche del contratto saranno quelle proposte dal subentrante (sempre che il subentro sia economicamente e tecnicamente possibile ai sensi del comma 1 riformato).

Evidentemente, nel caso in cui la stazione appaltante eserciti questa opzione, l’appaltatore inadempiente in caso di risoluzione sarà chiamato a rispondere automaticamente dei maggiori costi dell’appalto riaffidato a condizioni più onerose per la stazione appaltante rinegoziate con il subentrante, riconducibili agli oneri aggiuntivi considerati dal comma 6 dell’art. 122, senza che l’equità del corrispettivo sia presumibile per effetto dell’espletamento di una nuova gara ad evidenza pubblica.

Pertanto, se l’appalto opera sotto il regime dell’art. 110 vecchio Codice, è possibile il subentro alle condizioni offerte dall’aggiudicatario originario; se opera sotto il regime dell’art. 124 del nuovo Codice è possibile anche affidare alle condizioni proposte originariamente dal subentrante, ma solo se previsto dei documenti di gara dalla stazione appaltante.

In caso di perizie di variante, si applicheranno, nel primo caso, le condizioni dell’originario affidatario; nel secondo caso, quelle del subentrante rispetto all’originaria proposta, salve le esigenze di nuovi patti e condizioni non previsti nell’offerta iniziale (nell’uno come nel secondo caso).

16 Novembre 2023        Eugenio De Carlo

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