Principio di rotazione in caso di affidamento prestazioni artistiche di un Festival Musicale

In base alla previsione dell’art. 49 del vigente Codice dei contratti pubblici, in applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.

Infatti, come riportato nella relazione di accompagnamento del Codice, il principio di rotazione si applica con riferimento all’affidamento immediatamente precedente nei casi in cui i due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.

Dunque, nell’ambito della soglia degli affidamenti diretti, in base all’attuale disciplina sarebbe possibile un duplice affidamento diretto.

Tuttavia, se l’affidamento di che trattasi si configura come prestazione d’opera professionale ex art. 2222 C.C. in cui rilevano le qualità personali, secondo la Corte dei conti sez. di controllo della Campania (delibera 88/2018/VSGO), la fattispecie sarebbe sottoposta alla disciplina dall’art. 7, comma 6, del TUPI integrata dai principi previsti dal Codice dei contratti pubblici. Pertanto, ad avviso della citata deliberazione l’art. 7 citato costituisce la codificazione di principi e di consolidate massime giurisprudenziali in merito ai presupposti di legittimità e ai requisiti per il conferimento di incarichi esterni (già in tal senso cfr. SRC Lombardia, delib. n. 224/08). Questi presupposti e requisiti elaborati dalla giurisprudenza amministrativa e contabile –nonché recepiti dal Legislatore– possono essere sintetizzati in alcuni precetti che di seguito si espongono. L’amministrazione, segnatamente, deve:

a) verificare che la prestazione richiesta sia inerente alle proprie finalità istituzionali, determinate, come è noto, dalla legge e da altre fonti del diritto aventi pari forza o superiore (c.d. inerenza);

b) avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno (c.d. non intraneità);

c) sul piano qualitativo, l’amministrazione deve anche aver verificato che per la espletazione dell’incarico esterno sia motivata da una particolare expertise di carattere particolarmente qualificato (c.d. specialità) disponibile solo sul mercato.

Dalla combinazione di questi ultimi due elementi (non intraneità e specialità), la giurisprudenza consolidata ne ricava che:

a) la non intraneità deve essere in linea di principio qualitativa (cfr. Sez. centr. prev. leg. n. 356/2012 del 4 gennaio 2012);

b) non può farsi ricorso ad un incarico di collaborazione autonoma per le c.d. “collaborazioni normali” (c.d.” non ordinarietà”), ovvero per lo svolgimento delle funzioni ordinarie dell’ente.

d) la prestazione deve avere carattere temporaneo ex lett. d ed e del comma 67.

e) Sul piano procedurale,

e.1. “il conferimento dell’incarico deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale ed adeguatamente pubblicizzata” (SRC Lombardia, n. 37/09.

Inoltre, deve essere acquisito il parere del Collegio dei revisori dell’ente ai sensi dell’art. 1, comma 42 della L. n. 311/2004, parere la cui obbligatorietà tuttora sussisterebbe (SRC Lombardia, deliberazioni nn. 213/2010; 506/2010; SRC Piemonte 69/2011); devono essere  rispettati gli obblighi di comunicazione e pubblicità ai sensi dell'articolo 53, comma 14, secondo periodo, del D.lgs. n. 165/2001; deve essere curata la pubblicazione sul sito web ai sensi dall'art.15, comma 2 del D.lgs. n. 33/2013;  deve esserci l’inclusione nel programma di competenza ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 267/2000, dovendosi altresì osservarsi l’obbligo della programmazione sancito dall’art. 3, comma 55, della legge n. 244/2007 così come modificato dall’art. 46, comma 2, del d.l. n. 112/2008.

Pertanto, in base all’inquadramento nell’una o nell’altra categoria (appalto di servizi o prestazione d’opera autonoma professionale) discenderebbe la diversa disciplina applicabile.

25 ottobre 2023             Eugenio De Carlo

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