Incompatibilità ex art. 63 comma 1 TUOEL

Si premette che la mera partecipazione ad una gara non implica automaticamente l’insorgere della causa d’incompatibilità di cui al n. 2 dell’art. 63 comma 1 TUOEL, essendo necessario che il consigliere si aggiudichi la gara.

La giurisprudenza amministrativa in materia di affidamento di appalti pubblici (Tar Basilicata n. 194 del 20/03/2018), espressamente ha sancito che solo all’esito dell’espletamento della gara, dopo la stipula del contratto tra il Comune e l’aggiudicatario, sorge per l’appaltatore - consigliere comunale l’incompatibilità di cui all’art. 63 comma 1 n.2 del Tuel.

Il servizio nell’interesse del Comune, e in questo senso, pubblico, considerato dalla norma, può comprendere una qualsiasi attività istituzionale del Comune (o una fase di essa, organizzata in servizio, nella misura in cui, di norma, non sia implicato l’esercizio di poteri autoritativi dell’ente locale” (Cass. Civ. sez. I sentenza n. 550 del 16.01.2004). Il Ministero dell'Interno, con nota 24 marzo 2014, ha precisato che sia la nozione di

partecipazione sia quella di servizi devono assumere un significato il più esteso e flessibile, al fine di potervi ricomprendere forme di partecipazione eterogenee ed attività che l’amministrazione comunale decide di fare proprie o potrà decidere di fare proprie.

In tal senso, è irrilevante la natura pubblicistica o privatistica dello strumento prescelto dall’ente locale per la realizzazione delle proprie finalità istituzionali ( cfr. Corte di Cassazione sez. I 22 dicembre 2011 n. 28504).

In ogni caso, il Min. Interno, con parere del 13 maggio 2022, ha osservato che il comma 2 dell’art.63  citato esclude l’applicazione della suddetta ipotesi di incompatibilità solo per coloro che hanno parte in cooperative sociali, iscritte in pubblici registri dal momento che solo tali forme organizzative offrono adeguate garanzie per evitare il pericolo di deviazioni nell’esercizio del mandato da parte degli eletti ed il conflitto di interessi, anche solo potenziale, che la medesima persona sarebbe chiamata a dirimere se dovesse scegliere tra l’interesse che deve tutelare in quanto amministratore dell’ente che gestisce il servizio e quello che deve tutelare in quanto consigliere del comune che di quel servizio fruisce.

La giurisprudenza amministrativa precisa che l’art.63 comma 1 n. 2 Tuoel, laddove vieta anche ai consiglieri comunali di avere parte direttamente ed indirettamente in appalti nell’interesse del comune, non trova applicazione qualora aggiudicataria dell’appalto sia una società cooperativa, stante quanto disposto dal comma 2 della medesima norma. Resta comunque ferma la personale responsabilità politica e deontologica del consigliere tenuto, come tutti i pubblici amministratori, ad adottare comportamenti improntati all’imparzialità e al principio di buona amministrazione e ad astenersi, pertanto, dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti propri interessi, in virtù di quanto espressamente disposto dall’articolo 78 commi 1 e 2 del Tuel.

Si rammenta, infine, che in conformità al generale principio per cui ogni organo collegiale è competente a deliberare sulla regolarità dei titoli di appartenenza dei propri componenti, la verifica delle cause ostative all’espletamento del mandato è compiuta con la procedura prevista dall’art. 69 del decreto legislativo 267 del 18 agosto 2000 che garantisce il contraddittorio tra organo e amministratore, assicurando a quest’ultimo l’esercizio del diritto di difesa e la possibilità di rimuovere entro un congruo termine la causa di incompatibilità contestata (cfr. Corte di Cassazione sentenza n. 12809 del 2004), atteso che la valutazione della sussistenza della causa di incompatibilità è rimessa al Consiglio Comunale.

29 maggio 2023                Eugenio De Carlo

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