Sostituzione Consorziata in contratto d'Appalto di servizio

Secondo la giurisprudenza (cfr. TAR Napoli, 10.11.2017 n. 5300 e T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 10 aprile 2015, n. 693), vi è piena assimilazione dei consorzi di cooperative ai consorzi stabili, tenuto conto dell’analogia tra i consorzi stabili e consorzi di cooperative e, in particolare, del carattere permanente di queste ultime che realizzano una nuova struttura soggettiva e costituiscono l’unica controparte del rapporto di appalto, integrando il rapporto tra struttura consortile e cooperative consorziate un rapporto di carattere organico, con la conseguenza che è il consorzio ad interloquire con l’amministrazione appaltante. Dalla sopra esposta assimilazione consegue l’applicazione della disciplina dettata per i consorzi stabili anche ai consorzi di cooperative.

Ciò premesso, posto che nei suddetti casi si realizza una nuova struttura soggettiva, il consorzio è l’unica controparte del rapporto di appalto sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto. In forza del rapporto organico che intercorre con le singole consorziate, eventuali mutamenti interni al consorzio rilevano come mutamenti di rapporti interorganici interni alla struttura, senza assumere valenza intersoggettiva a rilevanza esterna (cfr. A.v.c.p. Parere sulla normativa 7 marzo 2013, AG 26/12; Determinazione 9 giugno 2004, n. 11). Ne deriva che l’autonoma soggettività del consorzio consente la possibilità di designare una diversa impresa come esecutrice, ove per motivi sopravvenuti la prima designata non sia in condizione di svolgere compiutamente la prestazione.

Anche nel Parere sulla Normativa (rif. AG 49/2013) del 09/10/2013 è stato precisato che il consorzio di cooperative di produzione e lavoro “è dotato di soggettività giuridica autonoma e stabile, diversamente da quanto accade per le riunioni temporanee di imprese, sicché il rapporto che lega le cooperative consorziate alla struttura consortile è un rapporto di carattere organico, quindi, non è dubitabile che il consorzio sia l'unico soggetto interlocutore dell'amministrazione appaltante, che in quanto tale partecipa alla procedura non come mandatario, ma ex se come portatore di un interesse proprio, anche se finalisticamente collegato allo scopo mutualistico delle consorziate, destinato ad assumere la veste di parte del contratto, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi, gli oneri e le responsabilità” (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 aprile 2003, n. 2183).

La giurisprudenza ha affermato che la connotazione di consorzio stabile comporta l’esecuzione delle prestazioni contrattuali ad opera di un soggetto affidatario costituito in forma collettiva che stipula il contratto in nome proprio e per conto delle consorziate alle quali affida i lavori e che, in dipendenza di tale circostanza, l’attività compiuta dall’impresa consorziata si imputa al consorzio stesso, il quale si qualifica come soggetto giuridico autonomo che opera in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese (TAR Veneto, sent. n. 362/2016).

Il consorzio stabile, a differenza delle riunioni temporanee di imprese, opera come unica controparte del rapporto di appalto sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e in relazione alle singole consorziate opera sulla base di un rapporto organico, di modo che le attività compiute dalle consorziate siano imputabili organicamente al consorzio.

La giurisprudenza amministrativa intervenuta in passato sulla questione della sostituzione delle imprese consorziate nell’esecuzione dell’appalto fissava alcune condizioni, tra cui quella per cui il consorziato esecutore fosse impossibilitato all’adempimento per una causa sopravvenuta.

L’articolo 29, comma 1, lettera b), del decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici, apportando una modifica all’art. 48, introducendo il comma 7bis, che ha il seguente tenore: “7-bis. E' fatto divieto per il consorzio stabile e per il consorzio di cooperative di produzione e lavoro di incaricare, ai fini dell'esecuzione dei lavori, servizi e forniture, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede dì gara, salvo che per fatti o atti sopravvenuti e sempre che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara in capo all'impresa consorziata.". 

La Relazione di Accompagnamento al decreto (pag. 19), relativamente all’articolo 29, comma 1, lettera b), chiarisce che la norma mira ad “apportare elementi di chiarezza alla disciplina inerente i consorzi e si rende necessaria in considerazione del fatto che, nel vigente quadro normativo, non è del tutto pacifico se e in che limite sia possibile per il consorzio stabile e per il consorzio di cooperative di produzione e lavoro incaricare, ai fini dell’esecuzione dei lavori, un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara.

In ogni caso, le ipotesi di rimando dell’art. 48 comma 7 bis ai successivi commi 17,18,19 non fanno riferimento a ipotesi patologiche di risoluzione contrattuale.

Ciò premesso, si ritiene che l’inadempimento non possa riferirsi alla singola consorziata ma all’intero consorzio e che la previsione dell’art. 48 comma 7 bis del Codice riguardi il profilo dei requisiti dell’esecutrice o fatti sopravvenuti non imputabili ad essa, quindi riguardi situazioni diverse da quelle dell’inadempimento contrattuale, altrimenti si riconoscerebbe ai consorzi, quali operatori economici, prerogative e posizioni di vantaggio non riconosciute dall’ordinamento ad altri operatori economici in caso di inadempimento contrattuale.

Infine, si segnala che l’Anac nel parere sulla normativa n. 208 del 1° marzo 2017 ha ribadito che i consorziati esecutori possono essere solo quelli indicati (o desumibili) in sede di partecipazione alla gara. Da ciò discende anche, a fortiori, che un’impresa divenuta socia del consorzio solo in epoca successiva all’espletamento della gara, non possa poi eseguire i lavori aggiudicati al consorzio stesso. 

11 gennaio 2018         Eugenio De Carlo