Guida pratica alle Linee Guida ANAC

GUIDA PRATICA ALLE LINEE GUIDA ANAC

di Marco Mariani

Una delle principali novità del nuovo Codice dei contratti pubblici[1] è costituita dall'abbandono del sistema per cui la disciplina normativa dettata da una fonte di rango primario era completata da una fonte generale di esplicito rango secondario (ossia, regolamentare)[2].

Ciò sulla premessa della scelta di fondo di predisporre un codice snello, che colga l'occasione dell'obbligo eurounitario di recepire le tre direttive del 2014 per operare un riordino complessivo, ma limitandosi all’essenziale e riservando a linee guida (per loro natura più agili e flessibili di un regolamento tradizionale) i profili di dettaglio. Secondo l'impostazione della legge di delegazione, la drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni è funzionale ad un “più elevato livello di certezza del diritto e di semplificazione dei procedimenti”[3].

In siffatto contesto, per l'esecuzione e l'attuazione delle norme del nuovo Codice la legge di delegazione n. 11/2016 ha previsto, in luogo di un unico regolamento governativo generale, un sistema articolato in ben 53 atti attuativi: tra di essi, ci concentreremo sulle 14 linee guida riservate all'ANAC[4].

E' appena il caso di rammentare che la parola ANAC ricorre ben 123 volte nel corpo del nuovo Codice dei contratti pubblici, e tra i numerosi compiti assegnati all'Autorità Nazionale Anticorruzione quello di emanare linee guida è certamente tra i più rilevanti, anche in considerazione della centralità dei temi assegnati.

Tuttavia il legislatore non si è preoccupato di chiarire all'operatore pratico quello che è l'aspetto più rilevante dal punto di vista pragmatico, ossia la vincolatività o meno di tale non usuale fonte di diritto: infatti spetta di volta in volta all'interprete comprendere se la linea guida che si trova ad applicare abbia carattere vincolante o di mero consiglio.

Né a tal proposito utili indicazioni sono derivate da quella dottrina che ha fatto mero rinvio al concetto di soft law, in quanto tale nozione ha contorni tutt'altro che chiari ed univoci.

Per avere un punto di partenza certo, conviene partire dal dato fattuale della loro elencazione secondo l'ordine del Codice:

1. compiti del RUP (art. 31)
2. procedure dei contratti sotto soglia (art. 36)
3. modalità attuative della qualificazione delle stazioni appaltanti (art. 38)
4. bandi tipo (art. 71)
5. requisiti per l’iscrizione nell’albo dei commissari di gara (art. 78)
6. mezzi di prova delle cause di esclusione dalle gare (art. 80, comma 13)
7. sistema di penalità e premialità e relative sanzioni (art. 83, comma 10)
8. rating di impresa (art.84, comma 3)
9. revisione straordinaria delle SOA e proposte revisione sistema attuale di qualificazione (art.84, comma 3)
10. sistema SOA, vigilanza sulle SOA, vigilanza sul sistema di qualificazione e controlli a campione (art. 84, comma 8)
11. requisiti per la partecipazione a gare e esecuzione appalti per operatori economici sottoposti a fallimento o altre procedure di soluzione crisi di impresa (art. 110)
12. verifica rispetto percentuale di esternalizzazione affidamenti da parte dei concessionari (art.177, comma 3)
13. criteri dell’albo stazioni appaltanti che fanno affidamenti in house (art. 194)
14. costi standard (art. 213, comma 3, lett. h-bis)
     
    Al fine di comprendere quale sia la loro efficacia (vincolante o meno), occorre verificare se davvero tali 14 linee guida sono omogenee quanto alla loro natura giuridica oppure se hanno natura giuridica differenziata e conseguentemente producono effetti giuridici diversi nell'ordinamento.
    Al di là delle variegate posizioni assunte al riguardo dalla dottrina giuridica, un valido ausilio per l'operatore pratico deriva dalle indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, che si è espresso più volte, in sede di consultazione sullo schema di decreto legislativo e sullo schema di linee guida ANAC finora emanate.
    La Commissione speciale del Consiglio di Stato, in occasione dell'intervento consultivo sullo schema di decreto legislativo, ha affermato che le linee guida dell'ANAC, al di là dell'efficacia attribuita, in ogni caso sarebbero risultate inquadrabili come “atti amministrativi generali”[5], mentre i decreti del Ministero delle Infrastrutture avrebbero sostanzialmente natura di regolamenti ministeriali.
    Tale orientamento è stato confermato nel parere[6] reso sulla prima linea guida ANAC, quella relativa agli “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”. Questo deriverebbe dalla natura di atto di “regolazione” emanato da una autorità amministrativa indipendente (quale l'ANAC certamente è) nell'esercizio di una sua tipica prerogativa regolatoria.
    Tale utile indicazione circa la portata solo “amministrativa generale” tuttavia non consente di per sé di sciogliere il tema di fondo, quello appunto della vincolatività o meno, in quanto è lo stesso legislatore ad aver previsto la astratta possibilità che le linee guida abbiano carattere talvolta vincolante e talaltra non vincolante, come previsto dallo stesso Parlamento.
    Infatti l'art. 1, comma 1, lettera t) della legge di delegazione n. 11/2016 ha previsto la “attribuzione all’ANAC di più ampie funzioni di (…) adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante e fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa;”.
    Come è evidente, è lo stesso legislatore a introdurre le “linee guida” tra gli “strumenti di regolazione flessibile” - anche se si tratta di due nozioni tutt'altro che note – prevedendo che possano avere o meno efficacia vincolante.
    Per fare un passo avanti, può essere ancora una volta utile la complessiva ricostruzione della tassonomia degli atti attuativi ed esecutivi del Codice effettuata dal Consiglio di stato nel citato parere consultivo  n. 01767/2016 reso il 2 agosto 2016, all'uopo distinguendo tra:

1. atti adottati dall'ANAC, ma emanati in forma di decreti ministeriali o linee guida ministeriali previo parere delle competenti commissioni parlamentari (in tal caso saremmo di fronte ad una fonte di rango regolamentare);
2. linee guida, adottate con delibera ANAC, indefettibili per attuare il Codice (fermo restando la natura di atti amministrativi generali, anzichè regolamentari, esse avrebbero efficacia vincolante erga omnes);
3. linee guida, adottate con delibera ANAC, che hanno l’obiettivo di interpretare il Codice e dare alle Amministrazioni consigli operativi per orientarle verso le migliori prassi (si tratterebbe sempre di atti amministrativi generali, ma a carattere non vincolante in quanto le Amministrazioni avrebbero la possibilità di discostarsene fornendo una adeguata e puntuale motivazione). 
   A seconda della natura regolamentare (ex art. 17, comma 3, della Legge n. 400/1988) o di atto amministrativo generale, derivano conseguenze in tema di:

1. resistenza e valore dell’atto rispetto alle altre fonti normative, già in vigore o emanate successivamente;
2. efficacia dal momento di pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale, decorsi gli ordinari 15 giorni di vacatio legis o il diverso termine specificamente previsto (mentre per le linee guida dell’ANAC è controverso se la loro entrata in vigore derivi dalla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale o sul sito ANAC);
3. assoluta vincolatività per le amministrazioni (mentre nel caso di atti amministrativi generali, vanno distinti quelli ad efficacia vincolante da quelli aventi una efficacia “flessibile”);
4. sindacabilità da parte del Giudice amministrativo (nel senso che anche gli atti regolamentari sono sindacabili, anche se con un diverso ambito di indagine. A tal proposito, si rammenta che di regola la “lesività” di entrambe le categorie di atti è differita al momento della applicazione al caso concreto).
   Al momento, l’ANAC ha emanato solo 8 delle linee guida di sua competenza.
   Riassumendo, si ritiene che abbiano efficacia vincolante le seguenti linee guida ANAC già emanate o emanande:

1. nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni (in riferimento all’art. 31, comma 5) – linea guida n. 3;
2. criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici (art. 78) - linea guida ANAC n. 5;
3. sistemi di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici (art. 83, comma 2);
4. disciplina degli organismi di attestazione SOA (art. 84, comma 2);
5. requisiti di partecipazione in caso di fallimento (art. 110, comma 5, lett. b);
6. Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016 – linea guida n. 7;
7. classifiche di qualificazione del contraente generale (art. 197, comma 3);
8. requisiti di qualificazione del contraente generale art. 197, comma 4).
   Viceversa sono da ritenersi non vincolanti le seguenti linee guida ANAC già emanate:

1. offerta economicamente più vantaggiosa - linea guida n. 2;
2. indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria - linea guida n. 1;
3. nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni (per le parti di interpretazione generale non afferenti il comma 5 dell’art. 31) - linea guida n. 3;
4. ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili (art. 63) - linea guida n. 8;
5. procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici (art. 36) - linea guida n. 4;
6. indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice - linea guida n. 6.
    
   In conclusione, è appena il caso di menzionare che la posizione di centralità delle linee guida dell’ANAC nel sistema del nuovo Codice dei contratti pubblici ha sollevato dubbi sia di opportunità, che di legittimità costituzionale: ciò essenzialmente in quanto l’ANAC, proprio per la sua natura di autorità amministrativa indipendente, è in buona sostanza “irresponsabile” nei confronti degli organi costituzionali presenti nell’ordinamento democratico. In particolare, le perplessità riguardano l’affidamento di poteri di “quasi normazione” generale e astratta come quelli connaturati all’emanazione di linee guida “vincolanti” (non a causo fonte di gravi difficoltà interpretative circa la corretta collocazione nel sistema delle fonti del diritto), che invece sarebbe opportuno riservare ad organi (Parlamento, Governo, Enti territoriali) che hanno un rapporto diretto con il corpo elettorale, anche nel senso di rispondere politicamente delle scelte che compiono.