Contratti privi della previsione di penali per inadempienze

Risposta del Dott. Eugenio De Carlo

Quesiti

Il Comune ha appaltato nel 2020 due lavori pubblici riguardanti a) il restauro conservativo di un complesso medievale e b) scavi archeologici. I relativi contratti sono stati firmati a febbraio e a marzo 2020 e i lavori sarebbero dovuti terminare uno in 120 e l'atro in 140 giorni. Allo stato l'intervento di restauro è ancora in corso (sono stati liquidati e pagati due SAL) mentre l'altro non è iniziato. Dall'esame dei due contratti sottoscritti emerge che non è stata prevista nessuna penale per eventuali giorni di ritardo nell'esecuzione e ultimazione dei lavori rispetto al limite dei giorni concessi. Si chiede: è valido un contratto che non preveda espressamente penali per ritardi nell'esecuzione dei lavori; nel caso, come procedere per far valere le ragioni dell'Ente nei confronti delle aziende inadempienti?

Risposta

Il contratto è redatto e richiama la disciplina del previgente Codice dei contratti del 2006, n. 163 e delle fonti regolamentari allo stesso complementari (DM 145/2000 e DPR 207/2010). Dette fonti disciplinano la materia delle penali rimandando alla espressa previsione delle disposizioni contrattuali previste ed approvate dal responsabile del procedimento (l’art. 133, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006 dispone che “I progettisti e gli esecutori di lavori pubblici sono soggetti a penali per il ritardato adempimento dei loro obblighi contrattuali. L'entità delle penali e le modalità di versamento sono disciplinate dal regolamento.”; l’art. 145 del DPR n. 207/2010 dispone che “Il contratto indica le penali da applicare nel caso di ritardato adempimento degli obblighi contrattuali” e che “Per il ritardato adempimento delle obbligazioni assunte dagli esecutori, le penali da applicare sono stabilite dal responsabile del procedimento, in sede di elaborazione del progetto posto a base di gara ed inserite nel contratto, in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale, e comunque complessivamente non superiore al dieci per cento, da determinare in relazione all'entità delle conseguenze legate all'eventuale ritardo.”; l’art. 22 del DM 145/2000, -abrogato dal d.P.R. n. 207 del 2010 dall'8 giugno 2011- disponeva che “Per il maggior tempo impiegato dall'appaltatore nell'esecuzione dell'appalto oltre il termine contrattuale è applicata la penale nell'ammontare stabilito dal capitolato speciale o dal contratto e con i limiti previsti dall'articolo 117 del regolamento 554/1999”).

Del resto anche l’attuale art. 113 bis comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 dispone che i contratti di appalto prevedono penali per il ritardo nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell’appaltatore commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni del contratto. Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale.

Anche per la Cassazione (v. sentenza del 18 gennaio 2018, n. 1189) la penale dei contratti di appalto, oltre ad essere prevista, deve essere determinata o almeno determinabile.

Pure l’ANAC, in alcune determinazioni (ad es. n. 5 del 6 novembre 2013) ha evidenziato l’esigenza di una chiara e dettagliata disciplina delle penali nei documenti contrattuali che deve essere dettata avendo sempre riguardo al rispetto del sinallagma contrattuale, di modo che la relativa applicazione non possa sbilanciarlo a danno dell’esecutore, così suggerendo che in sede di progettazione e di redazione dei documenti di gara ( ivi compreso apposito schema di contratto) vengano disciplinate le modalità di svolgimento dei servizi e di consegna delle forniture, quanto a tempi, modalità e qualità e vengano dettagliati gli strumenti di verifica e controllo correlati alla irrogazione di penali per sanzionare eventuali inadempimenti.

Pertanto, in mancanza di previsioni contrattuali espresse che ne determinassero la misura ai sensi delle richiamate disposizioni, non si ritiene possibile alcuna penale, salvo, da parte della stazione appaltante e del rup, escutere la polizza fideiussoria a garanzia dell’esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali, oltre a richiedere l’eventuale maggiore danno in uno alla risoluzione contrattuale per grave inadempimento innanzi alla competente autorità giurisdizionale civile.

25 ottobre 2022             Eugenio De Carlo

 

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Scritto il 28/10/2022 , da De Carlo Eugenio

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