Il rilascio del permesso di costruire

Controlli sui limiti legali e privatistici in sede di istruttoria

Servizi Comunali Attività edilizia

Premessa
Secondo la regola generale espressa dalla giurisprudenza[1], Il controllo sulla legittimazione all'istanza del titolo abilitativo va esercitato con serietà e rigore, dovendo pertanto l'autorità pubblica accertare che l'istante sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria”.
In particolare, nella fase istruttoria propedeutica al rilascio del permesso di costruire, rilevano i limiti al diritto di proprietà, distinti fra limiti legali e limiti negoziali (o convenzionali): i primi nascono direttamente da disposizioni normative, mentre i secondi sono conseguenza dell’autonomia contrattuale delle parti. Detta distinzione è importante perché, come vedremo a breve, hanno diversa rilevanza pratica.
Infine, un breve cenno verrà effettuato in merito all’omissione delle verifiche.

I limiti di natura legale
L’ordinamento giuridico ammette, in via generale, limitazioni di varia natura al diritto di costruire a presidio dei diritti dei terzi controinteressati.
Nell’ambito del diritto civile si distinguono, in primo luogo, i c.d. limiti legali dell’attività edificatoria (sempre concernenti i rapporti tra proprietari di fondi confinanti), essenzialmente rivenienti nella disciplina contenuta nel Codice Civile, libro terzo (relativo alla proprietà), capo II: si tratta delle prescrizioni in materia di distanze nelle costruzioni (artt. 873 - 899 c.c.), distanze fra alberi e siepi (artt. 892 – 899 cc.); luci e vedute (artt. 904 – 906 c.c.).
I limiti legali, trovando applicazione generalizzata e, conservando sempre il medesimo contenuto, concorrono a formare lo statuto generale dell’attività edilizia e non pongono problemi di conoscibilità all’Amministrazione che è tenuta a considerarli sempre (TAR Lombardia, 2018 – Cons. di Stato, 2021)[2].

I limiti di natura negoziale ed il relativo controllo
Accanto ai limiti di natura legale, esistono i limiti c.d. negoziali, ossia derivanti non direttamente dalla legge ma discendenti dall’esercizio della volontà negoziale delle parti, tra i quali spiccano quelli scaturenti dall’art. 1117 c.c. (in materia di condominio) ed i diritti in re aliena, come il diritto di servitù (TAR Campania, 2013)[3]: si pensi, ad esempio, alla c.d. servitus altius non tollendi, ossia alla servitù di non sopraelevare, che impone al proprietario del fondo servente di non costruire oltre una certa altezza. In questi casi, secondo la prevalente giurisprudenza[4], tali limiti devono essere considerati in sede di istruttoria per il rilascio del permesso di costruire se effettivamente conosciuti o immediatamente conoscibili e/o non contestati, in modo che detto controllo si traduce in una mera presa d’atto, senza necessità di procedere ad un’accurata e approfondita disamina dei rapporti civilistici sottostanti, non essendo tenuto l’ufficio tecnico a condurre ad approfondite e dispendiose verifiche circa i rapporti tra le parti contendenti (TAR Campania, 2021)[5], anche per non aggravare il procedimento (TAR Campania, 2013)[6] e considerato che il titolo viene rilasciato con salvezza dei diritti dei terzi.
Diversamente, detti limiti non rilevano, visto che, come affermato dalla giurisprudenza[7], in termini generali, la funzione autorizzatoria dell'amministrazione richiede un livello minimo di istruttoria, che comprende, comunque, l'acquisizione di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l'istanza ed il bene giuridico oggetto dell'autorizzazione ... In mancanza di adeguati elementi istruttori, ritualmente acquisiti nel corso del procedimento, l'Amministrazione non ha l'obbligo di verificare l'inesistenza di diritti ... che limitino l'ampiezza del titolo di proprietà del richiedente”.
In particolare, in assenza di contestazioni e dinanzi a documenti notarili attendibili ad un primo riscontro (TAR Puglia, 2020)[8], l’ufficio non è tenuto ad ulteriori verifiche.

L’ipotesi della contestazione espressa di esistenza di limiti
Secondo la consolidata giurisprudenza[9], l’ufficio tecnico comunale, quando venga a conoscenza dell'esistenza di contestazioni sul diritto del richiedente il titolo abilitativo, deve compiere le necessarie indagini istruttorie per verificare la fondatezza delle contestazioni, senza però sostituirsi a valutazioni squisitamente civilistiche (che appartengono alla competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria), arrestandosi dal procedere solo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi a prima vista attendibili (TAR Puglia, 2020)[10].
Ad esempio, nel caso in cui una parte segnali espressamente l’esistenza di una controversia giudiziale circa la titolarità di una parte dell’area oggetto di intervento, è illegittimo il comportamento dell’ufficio che omette qualunque verifica e procede comunque al rilascio del permesso (TAR Lombardia, 2018)[11].
Conseguentemente, laddove vi sia la contestazione ed il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto, l’ufficio tecnico comunale non deve rilasciare il provvedimento abilitativo (Cons. di Stato, 2011)[12].
Applicando tali arresti, la giurisprudenza ha affermato, ad esempio, che è corretto il diniego del titolo edilizio da parte dell’ufficio tecnico comunale nel caso di un condomino che intendeva realizzare una pensilina ancorata sul suo fabbricato ma aggettante su di un’area che era, pacificamente, di proprietà comune di più soggetti, in presenza di dissenso espresso dagli altri comproprietari (TAR Lombardia, 2012)[13].

Un caso particolare: la sopraelevazione dell’ultimo piano di un edificio
Come è noto, l’art. 1127 c.c. consente al proprietario dell’ultimo piano di sopraelevare; tuttavia, tale facoltà non è assoluta ma incontra due limiti:

  • le condizioni statiche devono consentire la sopraelevazione;
  • i condomini possono opporsi se la sopraelevazione pregiudica l’aspetto architettonico dell’edificio o se diminuisce notevolmente l’aria o la luce dei piani sottostanti.

Il primo limite (le condizioni statiche) introduce un divieto assoluto, cui è possibile ovviare soltanto se, con il consenso unanime dei condomini, il proprietario sia autorizzato all’esecuzione delle opere di rafforzamento e di consolidamento necessarie a rendere idoneo il fabbricato a sopportare il peso della nuova costruzione (Cassazione civile, 2012)[14]: è evidente che, laddove tale consenso manchi, il permesso di costruire per la sopraelevazione non potrà essere rilasciato (TAR Campania, 2013)[15].

Mancata verifica e conseguenze
Sulla necessità di effettuare le verifiche in discorso non vi sono dubbi: non solo tale principio, come accennato, è stato espressamente ribadito dalla giurisprudenza, ma lo stesso è enucleabile dall’art. 6 della Legge n. 241/1990, il cui comma 1, lett. a), prevede che il responsabile del procedimento “valuta, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l’emanazione di provvedimento”.
L’eventuale omissione in fase di istruttoria rende il provvedimento illegittimo per difetto di istruttoria, evidenziabile dal giudice amministrativo; inoltre, può rappresentare una circostanza rilevante ai fini della valutazione annuale del dipendente.
Nei casi può gravi potrebbe rilevare anche sotto il profilo penale, con particolare riferimento all’ambito dei reati contro la P.A.; non può escludersi, inoltre, che l’omissione di istruttoria possa rilevare quale elemento concorsuale alla condotta delittuosa del privato.

Articolo di Mario Petrulli

 

 

[1] Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 25 maggio 2018, n. 3143; cfr. anche sez. V, sen. 20 settembre 2001, n. 4972; TAR Puglia, Lecce, sez. III, sent. 19 giugno 2020, n. 651; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, sent. 11 aprile 2013, n. 1923; TAR Valle d’Aosta, sent. 17 novembre 2010, n. 63; TAR Marche, sent. 28 giugno 2004, n. 784; TAR Emilia-Romagna, Bologna, 21 marzo 2002, n. 183; TAR Toscana, sez. III, sent. 23 novembre 2001, n. 1651.

[2] TAR Lombardia, Brescia, sez. I, sent. 28 settembre 2018, n. 924; Consiglio di Stato, sez. V, sent.  8 novembre 2011, n. 5894.

[3] TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. 31 gennaio 2013, n. 313.

[4] TAR Lombardia, Milano, sez. II, sent. 20 gennaio 2020, n. 117; sent. 23 dicembre 2019, n. 2728; sent. 14 novembre 2012, n. 2757; Brescia, sez. I, sent. 28 settembre 2018, n. 924; Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 3 dicembre 2018, n. 6860; sent. 21 novembre 2016, n. 4861; sez. IV, sent. 26 luglio 2012, n. 4255; sez. III, sent. 22 aprile 2013, n. 2238; TAR Lazio, Roma, sez. II bis, sent. 13 marzo 2017, n. 3432; TAR Puglia, Bari, sez. III, sent. 11 febbraio 2016, n. 162; TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. 31 marzo 2013, n. 313, secondo cui “L’amministrazione comunale, in sede di rilascio del titolo edilizio, deve considerare eventuali limiti e vincoli di carattere privatistico, anche di natura reale, laddove siano certi e non contestati”; TAR Liguria, sez. I, sent. 11 aprile 2013, n. 625; TAR Umbria, sent. 28 dicembre 2011, n. 333 (relativamente ad un caso di DIA).

In passato, invece, la giurisprudenza escludeva ogni rilevanza ai limiti negoziali sul presupposto che all’amministrazione sia inibito qualsiasi sindacato anche indiretto sulla validità ed efficacia dei rapporti giuridici dei privati: cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sent. 20 dicembre 1993, n. 1341.

[5] TAR Campania, Napoli, sez. IV, sent. 25 febbraio 2011, n. 1165; Salerno, sez. I, sent. 31 marzo 2013, n. 313,

[6] TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. 27 settembre 2013, n. 1985.

[7] TAR Puglia, Lecce, sez. III, sent. 19 giugno 2020, n. 651, richiamando Consiglio di Stato, sez. V, sent. 22 giugno 2000, n. 352. Cfr. anche Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 15 novembre 2017, n. 5270, secondo cui “il potere di verifica del titolo non significa che l’amministrazione abbia l’obbligo di complessi e laboriosi accertamenti, diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile considerato. Anzi, il principio generale del divieto di aggravamento del procedimento consente all’amministrazione di valorizzare gli elementi documentali forniti dall’interessato; non grava dunque sul comune l’onere probatorio di appurare l’inesistenza di servitù o di altri vincoli reali che incidano sull’edificazione. In assenza di adeguati elementi istruttori acquisiti nel corso del procedimento, la concessione è legittimamente rilasciata ancorché sia accertata successivamente l’esistenza dei vincoli civilistici predetti, tanto che la concessione stessa è rilasciata sempre salvo diritti dei terzi” (Cons. St. sez. IV, 23 maggio 2016 n. 6312; Cfr. anche Cons. Stato, IV, 12 marzo 2007 n. 1206)”.

[8] TAR Lombardia, Milano, sez. II, sent. 20 gennaio 2020, n. 117.

Cfr. anche TAR Lazio, Roma, sez. II bis, sent. 13 marzo 2017, n. 3432: nel caso specifico, i giudici hanno ritenuto legittimo il rilascio del permesso di costruire sulla base di atti notarili che riconoscevano la proprietà dell’area al richiedente il titolo edilizio, senza dare rilievo alle contestazioni di un terzo che rivendica, per la prima volta, la proprietà di una parte dell’area; i giudici hanno precisato che “il Comune procedente legittimamente si è limitato a prendere atto della sussistenza, in astratto, del diritto di proprietà, senza necessità di procedere ad un'accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici”.

[9] TAR Lombardia, Brescia, sez. I, sent. 28 settembre 2018, n. 924; Milano, sez. II, sent. 11 febbraio 2005, n. 357; sez. III, sent. 27 agosto 2010, n. 4414; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, sent. 11 aprile 2013, n. 1923; sez. IV, sent. 18 maggio 2005, n. 6487; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 20 settembre 2001, n. 4972; sent. 21 ottobre 2003, n. 6529.

[10] TAR Puglia, Lecce, sez. III, sent. 19 giugno 2020, n. 651.

[11] Ipotesi concreta tratta da TAR Lombardia, Brescia, sez. I, sent. 28 settembre 2018, n. 924.

[12] Consiglio di Stato, sez. V, sent.  8 novembre 2011, n. 5894, richiamando sez. IV, sent. 8 giugno 2007, n. 3027 e sez. V, sent. 7 luglio 2005, n. 3730.

[13] TAR Lombardia, Milano, sez. II, sent. 14 novembre 2012, n. 2757: nell’occasione i giudici hanno affermato che “L’occupazione dello spazio aereo sovrastante tale area - in considerazione delle dimensioni della pensilina e del suo carattere permanente, in quanto stabilmente ancorata al fabbricato - va ad incidere sul diritto di comproprietà degli altri soggetti e non è riconducibile a quell'utilizzo della cosa comune ed alle modifiche della stessa funzionali a detto utilizzo, ammessi ai sensi degli artt. 1102 e 1120 c.c. (cfr. Cassazione civile sez. II, 20.08.2002, n. 12258, secondo cui la colonna d'aria sovrastante un'area appartiene anch'essa al proprietario e, a norma del comma 2 dell'art. 840 c.c., l'immissione degli sporti nello spazio aereo sovrastante il fondo del vicino è consentita solo quando costui non abbia interesse ad escludere l'immissione stessa, ossia quando questa intervenga ad un'altezza dal suolo tale da non pregiudicare un qualche concreto, legittimo interesse del proprietario del fondo, in relazione alle concrete possibilità di utilizzazione dello spazio). A fronte dell’assenza del consenso degli altri comproprietari - e anzi di un dissenso espressamente manifestato - legittimamente l’amministrazione ha negato il rilascio del titolo, adottando un provvedimento adeguatamente motivato e supportato da coerenti risultanze istruttorie”.

[14]Il divieto di sopraelevazione, per inidoneità delle condizioni statiche dell’edificio, previsto dall’art. 1127, comma 2, c. c., va interpretato non nel senso che la sopraelevazione è vietata soltanto se le strutture dell’edificio non consentono di sopportarne il peso, ma nel senso che il divieto sussiste anche nel caso in cui le strutture son tali che, una volta elevata la nuova fabbrica, non consentano di sopportare l’urto di forze in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica. Pertanto, qualora le leggi antisismiche prescrivano particolari cautele tecniche da adottarsi, in ragione delle caratteristiche del territorio, nella sopraelevazione degli edifici, esse sono da considerarsi integrative dell’art. 1127, comma 2, c. c., e la loro inosservanza determina una presunzione di pericolosità della sopraelevazione che può essere vinta esclusivamente mediante la prova, incombente sull’autore della nuova fabbrica, che non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante sia idonea a fronteggiare il rischio sismico”: Cassazione civile, sez. II, sent. 30 maggio 2012, n. 8643.

[15] TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. 10 ottobre 2013, n. 2039.


Scritto il 15/03/2022 , da Petrulli Mario

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