Autorizzazione aspettativa da Ente di appartenenza acquisita preventivamente in caso di contratto art. 110

Risposta al quesito del dott. Eugenio De Carlo

Quesiti

Nel caso di un contratto ai sensi dell'art. 110, alla luce della giurisprudenza più recente, al fine di procedere alla proroga, l'autorizzazione all'aspettativa da parte dell'amministrazione di appartenenza può essere acquisita successivamente o è necessario che intervenga preventivamente. L'Ente vorrebbe evitare di interrompere il rapporto di lavoro per poi procedere al rinnovo con conseguente perdita delle ferie maturate e non godute da parte del lavoratore.

Risposta

L’aspettativa in materia di incarichi a contratto ex art. 110 TUOEL è già prevista dalla citata disposizione che al comma 5 stabilisce che per il periodo di durata degli incarichi di cui ai commi 1 e 2 del predetto articolo, i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa senza assegni, con riconoscimento dell’anzianità di servizio (comma così sostituito dall'art. 11, comma 1, legge n. 114 del 2014).
In base al parere della Funzione Pubblica DFP-0025780-P-16/04/2021  la valutazione dell’aspettativa dovrebbe essere preventiva da parte dell’amministrazione di appartenenza, per le motivazioni di seguito indicate.
Si legge, infatti, nel citato parere, che “…Con la citata novella del comma 5 dell’articolo 110 è stata individuato per legge - in analogia con quanto già previsto dal comma 6 dell’articolo 19 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 per le amministrazioni dello Stato e per gli enti pubblici - il regime giuridico che, in armonia con la disciplina in materia di esclusività del rapporto di lavoro con le pubbliche amministrazioni e di divieto di cumulo di impieghi pubblici di derivazione costituzionale, possa consentire l’attivazione dei rapporti di lavoro di natura subordinata a tempo determinato con gli enti locali, ai sensi della disposizione in argomento e dell’articolo 108 dello richiamato decreto legislativo.
Anche in relazione alle modifiche apportate al comma 1 del medesimo articolo 110, la norma mira ad agevolare il ricorso negli enti locali agli incarichi a contratto attraverso il superamento della cessazione obbligata del rapporto di lavoro e del conseguente rischio dell’impossibilità della successiva riassunzione nell’amministrazione di provenienza, garantendo, quindi, ai diretti interessati un quadro regolatorio certo.
La previsione di un istituto giuridico ad hoc, volto ad assicurare la compatibilità tra il rapporto di lavoro a tempo indeterminato presso un ente locale e il contemporaneo svolgimento di un incarico conferito ai sensi della medesima disposizione e dell’articolo 108, non esclude, tuttavia, che l’Ente destinatario della richiesta di aspettativa possa valutare ponderatamente se, in relazione al fabbisogno di personale necessario per il perseguimento dei fini istituzionali, sussistano le condizioni per il suo accoglimento.
A tale conclusione si perviene sulla base di una lettura sistematica del medesimo comma 5 dell’articolo 110 che, nell’introdurre un regime giuridico precedentemente non contemplato, ne prescrive l’obbligatorietà allo scopo di consentire la  coesistenza di un contratto stipulato in base a tale disposizione in costanza di altro rapporto con la pubblica amministrazione, senza fornire tuttavia prescrizioni in ordine ad un eventuale affievolimento nell’esercizio dei poteri datoriali dell’amministrazione chiamata a disporre l’aspettativa.
Del resto, una diversa chiave di lettura della locuzione utilizzata dal legislatore (… “i dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono collocati in aspettativa…”), secondo cui in questi casi l’amministrazione di appartenenza potrebbe limitarsi solo a prendere atto della volontà del dipendente interessato di fruire dell’aspettativa, non appare condivisibile.
Infatti, sul punto, occorre tener presente la ratio della norma che è da ricercare nella volontà di definire in modo univoco la disciplina applicabile a valle dell’instaurazione del rapporto di lavoro ai sensi del più volte citato articolo 110, e non nel configurare a monte un diritto del dipendente ad ottenere l’aspettativa de qua.
Peraltro, in un’ottica di sistema, non può essere trascurato l’impatto che la concessione obbligata dell’aspettativa prevista dal comma 5 dello stesso articolo 110 potrebbe comportare sull’organizzazione dell’Ente e sullo svolgimento delle funzioni istituzionali, soprattutto negli enti di ridotte dimensioni organizzative. La temporanea assenza del dipendente interessato potrebbe rendere infatti necessario il ricorso ad assunzioni di durata temporanea con contratti di lavoro flessibile nell’osservanza della normativa vigente in materia, per assicurare in tempi rapidi la sostituzione di figure professionali talvolta infungibili.
Alla luce delle considerazioni sopra illustrate ed in assenza di previsioni espresse sull’obbligatorietà della concessione dell’aspettativa in questione, deve quindi ritenersi che, nel dare applicazione al comma 5 dell’articolo 110, agli Enti non sia preclusa la verifica in concreto della ricorrenza di esigenze organizzative opportunamente motivate che determinano l’impossibilità di un suo accoglimento nell’ottica del perseguimento dell'interesse istituzionale e del buon funzionamento dell'amministrazione.”
Ovviamente, ove venga comunicata con congruo preavviso (almeno quindici giorni prima) l'aspettativa prima della fine del periodo in corso e non pervenga alcuna motivata obiezione in concreto da parte dell'amministrazione interessata, il rapporto potrà proseguire presso l'attuale amministrazione. In caso negativo, il dipendente potrà contestare la decisione negativa della propria amministrazione. 

dott. Eugenio De Carlo    3 gennaio 2022
 

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Scritto il 05/01/2022 , da De Carlo Eugenio

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