Modifiche e varianti ai contratti d’appalto. Facciamo chiarezza

Le modifiche contrattuali ai sensi dell’art.106 del codice dei contratti, l’orientamento dell’ANAC e la circolare MIMS del 25 novembre 2021

Servizi Comunali Opere pubbliche

Con la pubblicazione del 25 novembre scorso dell’ultima circolare del Ministero delle infrastrutture e mobilità sostenibili contenente le modalità operative per il calcolo e il pagamento della compensazione per la variazione dei prezzi dei materiali da costruzione più significativi (ai sensi dell’art. 1-septies del D.L. n. 73/2021 - c.d. Sostegni-bis - convertito con modificazioni dalla Legge n. 106/2021), torna all’attenzione delle stazioni appaltanti il tema delle modifiche contrattuali.

Le modifiche contrattuali e le varianti ai contratti d’appalto sono state negli ultimi tempi un tema caldo per gli Enti Locali anche a seguito della sospensione dei cantieri per Covid-19. Una materia complessa che coinvolge il RUP delle stazioni appaltanti nell’applicazione del disposto normativo dell’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti). Vediamo in dettaglio.

Cosa: Cosa si intende per varianti e modifiche contrattuali?

Le varianti e le modifiche contrattuali consistono nelle modifiche sia qualitative che quantitative ai contratti di appalto pubblici stipulati ai sensi del Codice dei contratti. Le modifiche si dividono in modifiche sostanziali e non sostanziali a seconda della loro rispettiva incidenza sui profili qualitativi e quantitativi dell’appalto.

Chi: Quali soggetti possono autorizzare le varianti?

Le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante cui il RUP dipende. In mancanza di un regolamento specifico della stazione appaltante o di indicazioni nelle linee guida dell’ANAC, per “autorizzazione” s'intende l’atto tramite il quale il RdP fornisce il suo nulla-osta al direttore dei lavori per l'elaborazione della variante. Si precisa che tale informazione deve essere inserita nel “Modulo di trasmissione delle varianti in corso d’opera”, elaborato dall’ANAC, al punto 4-bis unitamente al numero di protocollo.

Figura 1 - Punto 4-bis del Modulo di trasmissione delle varianti

Il modello è da inviare all’indirizzo pec dell’Autorità protocollo@pec.anticorruzione.it unitamente all’indice dettagliato dei documenti che contestualmente dovranno essere inoltrati con supporto informatico tramite raccomandata A/R presso la sede istituzionale dell’Autorità. Si precisa altresì, che la comunicazione dovrà contenere il modulo debitamente compilato a firma dal RdP.

Come: Le condizioni necessarie per modifiche contrattuali senza indizione di una nuova procedura di gara

Come abbiamo sopra evidenziato, le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP.  Le clausole contrattuali devono fissare la portata e la natura di eventuali modifiche facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard se definiti. Le modifiche non devono avere l'effetto di alterare la natura generale del contratto. Per i contratti relativi ai lavori, le variazioni di prezzo in aumento o in diminuzione possono essere valutate, sulla base dei prezzari regionali, nel solo caso di eccedenza rispetto al 10% del prezzo originario.

I contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento se si verifica uno dei casi seguenti:

  1. se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi;
  2. per lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, dove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti:
    • risulti impraticabile per motivi economici o tecnici, quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale;
    • comporti per l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi;
  3. se sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
    • la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l'ente. In questo caso la modifica di contratto viene definita “variante in corso d’opera”;
    • la modifica non altera la natura generale del contratto;
  4. se un nuovo contraente sostituisce quello a cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato l'appalto a causa di una delle seguenti circostanze:
    • una clausola di revisione inequivocabile prevista nel contratto;
    • all'aggiudicatario iniziale succede, per causa di morte o a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni, scissioni, acquisizione o insolvenza, un altro operatore economico che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del codice dei contratti;
    • nel caso in cui l'ente si assuma gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori;
  5. se le modifiche non sono sostanziali, le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche. I documenti di gara sono il capitolato speciale d’appalto, lo schema di contratto ed il bando di gara.

FOCUS

Nel capitolato speciale d’appalto potrebbe essere inserito un articolo dedicato alla definizione di modifica sostanziale del contratto. La formula regolamentare potrebbe essere del seguente tenore:

“Art. ….. - Modifica sostanziale

 Per modifica sostanziale si intende la modifica del contratto che, durante il periodo di efficacia, varia una o più condizioni sotto riportate:

  • introduzione di condizioni che, se fossero state contenute nella procedura di appalto iniziale avrebbe consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbe attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;
  • modificazione dell’equilibrio economico del contratto a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;
  • estensione significativa dell’ambito di applicazione del contratto;
  • sostituzione del contraente iniziale a cui l’ente aggiudicatore aveva inizialmente aggiudicato l’appalto.”

Per i settori ordinari (definiti all’art. 3 comma 1 lett. gg del Codice dei contratti) come “i settori dei contratti pubblici, diversi da quelli relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica, come disciplinati dalla parte II del codice, in cui operano le amministrazioni aggiudicatrici”) il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale. In caso di più modifiche successive, tale limitazione si applica al valore di ciascuna modifica, come confermato dall’ANAC con il comunicato del 23/3/2021.

Limiti quantitativi alle modifiche contrattuali senza indizione di una nuova procedura di gara

I contratti possono parimenti essere modificati senza necessità di una nuova procedura se il valore della modifica è al di sotto delle soglie fissate all'articolo 35 del Codice dei contratti e sotto il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e fornitura ovvero il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori.

Si ponga comunque sempre attenzione a che la modifica non alteri la natura complessiva del contratto.

Nel caso in cui siano intervenute più modifiche successive alla stipula del contratto, il valore è accertato sulla base del valore complessivo netto delle successive modifiche.

Il quinto d’obbligo

La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell'importo del contratto, può imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l'appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto (art. 108, Codice dei contratti).

La stazione appaltante, per importi superiori al quinto dell’importo contrattuale, ha la possibilità di applicare lo ius variandi, ma ciò richiede il necessario consenso dell’appaltatore mediante la redazione e approvazione di un atto aggiuntivo al contratto d’appalto. A conferma di ciò è utile ricordare la decisione della Corte di Cassazione nella sentenza n. 10165 del 18 /5/2016.

Modifiche sostanziali al contratto

La modifica di un contratto durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuiti. In ogni caso una modifica è considerata sostanziale se sono soddisfatte una o più delle seguenti condizioni:

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura d'appalto iniziale, avrebbero consentito l'ammissione di candidati o di offerenti diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione;

b) la modifica cambia l'equilibrio economico del contratto o dell'accordo quadro a favore dell'aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale;

c)   la modifica estende notevolmente l'ambito di applicazione del contratto;

d) se un nuovo contraente sostituisce quello cui l'ente aveva inizialmente aggiudicato l'appalto.

La proroga

La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una specifica opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante.

Esempio di clausola

“Art. ….. - Opzione di proroga

Al fine di assicurare la continuità dei servizi, è possibile provvedere ad una “proroga tecnica” dell’appalto a norma dell’art. 106 comma 11 del Codice dei contratti pubblici.

A tal fine, si specifica che la proroga sarà limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure di individuazione del nuovo appaltatore, per un massimo di sei mesi.

Il contraente, durante il periodo di proroga, è tenuto all'esecuzione delle prestazioni agli stessi prezzi, patti e condizioni pervisti dal contratto in scadenza.”

Responsabilità dei progettisti e dell’appaltatore

L’art. 106, comma 10, del Codice dei contratti considera errore o omissione di progettazione l'inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali.

In tale circostanza la responsabilità per i danni subiti dalle stazioni appaltanti ricade sui progettisti esterni; pertanto, è bene verificare che gli stessi abbiano sempre una polizza a garanzia per l’attività progettuale.

Nel caso in cui la progettazione sia avvenuta internamente da parte dei dipendenti della PA, la responsabilità ricade sui firmatari del progetto redatto. In questo caso, ai sensi dell’art. 24, comma 4, del Codice dei contratti, le polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione sono a carico delle stazioni appaltanti.

Nel caso di appalti aventi ad oggetto la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori, l'appaltatore risponde dei ritardi e degli oneri conseguenti alla necessità di introdurre varianti in corso d'opera a causa di carenze del progetto esecutivo.

Obblighi di pubblicazione e comunicazione

Gli enti che hanno completato la procedura di modifica contrattuale pubblicano un avviso al riguardo nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea. Tale avviso contiene le informazioni di cui all'Allegato XIV, parte I, lettera E, del Codice dei contratti ed è pubblicato conformemente all'articolo 72 del Codice per i settori ordinari e all'articolo 130 del medesimo Codice per i settori speciali. Per i contratti di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35 del Codice, la pubblicità avviene in ambito nazionale: sul profilo del committente (sito istituzionale), su piattaforma ANAC e sul sito web del MIT.

La stazione appaltante comunica all'ANAC le modificazioni al contratto entro 30 giorni dal loro perfezionamento utilizzando il Modulo di trasmissione sopra richiamato (Figura 1). In caso di mancata o tardiva comunicazione l'Autorità irroga alla stazione appaltante una sanzione amministrativa di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo. L'ANAC pubblica sulla sezione del sito Amministrazione trasparente l'elenco delle modificazioni contrattuali comunicate, indicando l'opera, l'amministrazione o l'ente aggiudicatore, l'aggiudicatario, il progettista, il valore della modifica.

Per gli appalti e le concessioni di importo inferiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture sono comunicate dal RUP all'Osservatorio dei Contratti Pubblici, tramite le sezioni regionali, entro trenta giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante per le valutazioni e gli eventuali provvedimenti di competenza.

Per i contratti pubblici di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, le varianti in corso d'opera di importo eccedente il 10 per cento dell'importo originario del contratto, incluse le varianti in corso d'opera riferite alle infrastrutture prioritarie, il RUP tramette all’ANAC, entro 30 giorni dall'approvazione da parte della stazione appaltante:

  • il progetto esecutivo,
  • l'atto di validazione
  • una relazione del responsabile unico del procedimento

Nel caso in cui l'ANAC accerti l'illegittimità della variante in corso d'opera approvata può procedere con eventuali sanzioni e provvedimenti di competenza.

In caso di inadempimento agli obblighi di comunicazione e trasmissione delle varianti in corso d'opera previsti, si applicano le sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di euro 250,00 e il limite massimo di euro 25.000,00.

Per qualsiasi ulteriore necessità di approfondimento, ponici il tuo quesito.

Articolo a cura di Pietro Salomone




Scritto il 20/12/2021 , da Salomone Pietro

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