Variante opera pubblica

A) La disposizione di cui alla lett. c) dell’art. 106 del Codice dei contratti disciplina l'ipotesi delle cd. varianti, riconoscendo la possibilità per la Stazione appaltante di modificare un contratto in corso di esecuzione qualora ricorrano circostanze impreviste e imprevedibili, non dipendenti dall’Amministrazione che ha aggiudicato il contratto e la modifica non alteri la natura generale del contratto.

Il comma 7 della stessa norma introduce poi anche un limite quantitativo, stabilendo che in ogni caso il contratto può essere modificato solo entro i limiti del 50% del valore del contratto iniziale.

B) Inoltre, il comma 2 dell’art. 106 del Codice consente che i contratti possono parimenti essere modificati, senza necessità di una nuova procedura a norma del presente codice, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:

- le soglie fissate all'art. 35;

- il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali.

Tuttavia, la modifica non può alterare la natura complessiva del contratto. Qualora la necessità di modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudicano in tutto o in parte la realizzazione dell'opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei limiti quantitativi anzidetti ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni.

Tra le due ipotesi, quella inerente la fattispecie in esame sarebbe riconducibile in astratto a quella sub A).

Quanto al procedimento, si rammenta che ai sensi del comma 1 del citato articolo 106, le varianti dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP con le modalità previste dall'ordinamento della stazione appaltante da cui il RUP dipende, nel caso degli enti locali mediante determinazione gestionale ex art. 107 TUOEL. 

Dunque, l’approvazione di varianti è di competenza del RUP (art. 106, comma 1), mentre la procedura consiste in una proposta motivata del DL, debitamente corredata dagli elaborati progettuali pertinenti, dal computo metrico estimativo, l’individuazione della fattispecie tra quelle di cui all’art. 106, l’eventuale determinazione di nuovi prezzi e uno schema di appendice contrattuale nonché, ove necessario, uno schema di atto di sottomissione. Ai sensi dell’art. 8, comma 6, del d.m. n. 49 del 2018 se le modifiche comportano maggiori spese rispetto al quadro economico, l'eventuale adozione di nuovi prezzi non previsti dal contratto deve essere approvata dal competente organo della stazione appaltante (di norma lo stesso organo che ha approvato il progetto esecutivo).

Nel caso di specie, quindi, sulla base della relazione della DL valuterà se sussistono le motivazioni di imprevedibilità della situazione non dipendenti da errori progettuali e il mantenimento della natura generale del contratto, e quindi procedere secondo le citate disposizioni e comunicare all’ANAC la variante ai sensi del comma 14 del citato articolo 106 e del comunicato presidente Anac del 23.11.2016 (trasmissione completa di progetto, verbale di validazione e tutti gli atti istruttori della variante secondo le modalità di cui al predetto comunicato, per le varianti in corso d'opera ordinarie (comma 1, lett. c) inferiori a 50% comma 7) se superiori al 10%).

A proposito delle circostanze impreviste e imprevedibili, si deve tenere conto della diligenza professionale ordinariamente esigibile al progettista, non rientrando tra le stesse tutte quelle che costituiscono violazione dell’anzidetto canone di diligenza. In questo senso l’ANAC in più di una deliberazione (ad es. la n. 106 del 13/12/2006) evidenzia che “Qualora la necessità di ricorrere a varianti sia determinata dalla mancata osservanza delle prescrizioni assegnate alla progettazione e dall'insufficienza delle indagini preliminari, trattandosi di circostanze note o prevedibili, non appare legittimo l’inquadramento delle relative varianti nelle tipologie delle “cause impreviste e imprevedibili”, dell’“imprevisto geologico” e dell’“intervento migliorativo”, di cui, rispettivamente, all’art. 25, comma 1, lett. b), b.bis) e c), e comma 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.”. Il parametro dell’imprevedibilità è, infatti, preordinato ad evitare il rischio che le varianti in corso d’opera possano essere utilizzate per sanare errori della progettazione già noti o comunque inerenti a fattori conoscibili con la diligenza professionale del caso. Dunque, è il RUP che deve definire e valutare nel caso concreto se vi è anche il fondamentale requisito dell'oggettiva imprevedibilità o se, di converso, il progettista dotato di media diligenza e perizia professionale avrebbe potuto e dovuto compiere indagini per accertare lo stato di fatto in modo più approfondito.

11 ottobre 2021            Eugenio De Carlo

Risposta alla richiesta di chiarimenti

L’art. 149 del Codice dei contratti riguarda gli appalti di beni culturali ossia tutelati ai sensi del d.lgs. n. 42/2004 (v., in particolare, le definizioni dell'art.10 - che al comma 4 lett. g contempla piazze e pubbliche vie d'interesse artistico e storico - e dell’art.11), recante Codice dei beni culturali e del paesaggio.

Pertanto, se il bene costituisce un bene rientrante nell’applicazione del predetto Codice, l'intervento è stato sin da principio gestito come tale (ad es., acquisizione di parere da parte della soprintendenza) e ricorrano le condizioni ivi previste, potrà farsi luogo alla speciale norma anzidetta.

12 ottobre 2021            Eugenio De Carlo

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