Escussione della cauzione nelle procedure di appalto e termine di decadenza in ipotesi di contratto autonomo di garanzia
Consiglio di Stato, Sezione V – Sentenza 22 maggio 2025, n. 4424
Risposta al quesito del Dott. Eugenio De Carlo
QuesitiSi è a richiedere se sia legittimo o meno a seguito di regolare svolgimento di gara per l'affidamento dell'incarico di progettazione, modificare prima della stipula del contratto la localizzazione dell'oggetto della gara (polo scolastico) per la quale si era bandita la gara. Nello specifico si chiede se bandita una gara per la progettazione di un polo scolastico (nido, materna, elementare e medie) presso una determinata area, sia possibile a seguito di un cambio di Amministrazione e quindi di indirizzo politico, procedere ugualmente all'aggiudicazione dell'incarico al vincitore della gara, e cambiare poi, prima della stipula del contratto, lo studio di fattibilità del polo e quindi l'oggetto (il nuovo incarico prevedrebbe un grado d'istruzione- medie- in meno da dover localizzare nel progetto) e la localizzazione della scuola (area già pubblica e non da acquisire dal privato), mantenendo però il medesimo importo e la medesima tipologia d'incarico (progettazione esecutiva polo scolastico)-
In materia di appalti pubblici vigono i principi di immodificabilità postuma della legge di gara, di parità di trattamento dei concorrenti e di tutela dell'affidamento.
Le prescrizioni stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela (Cons. Stato , sez. V, 30 settembre 2010 , n. 7217; id. 22 marzo 2010, n. 1652; TAR Basilicata, sentenza n. 195/2017).
Ciò, del resto, in coerenza con la giurisprudenza europea, secondo cui dopo l’aggiudicazione, all'appalto pubblico non può essere apportata una modifica sostanziale senza l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione (Corte di Giustizia UE, sentenza 7 settembre 2016, C-549/14).
In presenza di circostanze che comportino una rivalutazione dell’interesse pubblico la legge consente alla stazione appaltante l’esercizio di poteri di autotutela.
Ai sensi dell’art. 32 del D.Lgs. 50/2016 («Codice»), una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, la stazione appaltante procede alla stipula del contratto nel termine di 60 giorni o nel diverso termine previsto dalla lex specialis.
L’avvenuta aggiudicazione non esclude, tuttavia, l’intervento successivo in autotutela della Stazione appaltante, con la revoca dell’aggiudicazione.
Prima del perfezionamento del contratto, infatti, l’aggiudicazione è pacificamente revocabile, mentre dopo la stipula viene in rilievo il diverso strumento del recesso o delle modifiche, ma queste sono possibili solo in corso di esecuzione dei contratti, ad avvenuta stipula, entro determinate condizioni e limiti di cui all’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016, ma giammai prima, atteso che nella fase pubblicistica di aggiudicazione la stazione appaltante può solo operare con atti di ritiro (annullamento e revoca, a seconda dei casi), in base alla disciplina di cui alla legge n. 241/1990.
19 novembre 2020 Eugenio De Carlo
Consiglio di Stato, Sezione V – Sentenza 22 maggio 2025, n. 4424
Risposta del Dott. Luigi D'Aprano
TAR Lombardia, Brescia, Sezione II – Sentenza 14 aprile 2025, n. 324
Dipartimento per le Politiche Giovanili e il Servizio Civile Universale – Circolare 16 maggio 2025
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