Approfondimento di Luigi Oliveri

Mansioni superiori di fatto

Luigi Oliveri

Come troppo spesso accade, la Cassazione Sezione Lavoro non ha presenti le norme di carattere speciale che disciplinano il lavoro pubblico in modi fortemente difformi dalla disciplina del lavoro privato. 

Parlare di mansioni superiori “di fatto” nel lavoro pubblico è semplicemente erroneo e fuorviante. Le conclusioni cui giunge Corte di cassazione, Sezione Lavoro, con la sentenza 10 luglio 2020, n. 14808 non persuadono (nel file allegato). 

Gli ermellini hanno concentrato l’attenzione sulla questione della necessità, o meno, del provvedimento formale di assegnazione delle mansioni. E’ un falso problema. 

Sarebbe stato necessario guardare le disposizioni dell’articolo 52 del d.lgs 165/2001 direttamente pertinenti e, cioè, i commi da 2 a 4: 

“2. Per obiettive esigenze di servizio il prestatore di lavoro può essere adibito a mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore: 

a) nel caso di vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4; 
b) nel caso di sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto, con esclusione dell'assenza per ferie, per la durata dell'assenza. 

3. Si considera svolgimento di mansioni superiori, ai fini del presente articolo, soltanto l'attribuzione in modo prevalente, sotto il profilo qualitativo, quantitativo e temporale, dei compiti propri di dette mansioni. 

4. Nei casi di cui al comma 2, per il periodo di effettiva prestazione, il lavoratore ha diritto al trattamento previsto per la qualifica superiore. Qualora l'utilizzazione del dipendente sia disposta per sopperire a vacanze dei posti in organico, immediatamente, e comunque nel termine massimo di novanta giorni dalla data in cui il dipendente è assegnato alle predette mansioni, devono essere avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti. 

5. Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2, è nulla l'assegnazione del lavoratore a mansioni proprie di una qualifica superiore, ma al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore. Il dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave”. 

Il problema non va trattato alla luce della corrispondenza delle mansioni superiori “di fatto” al precetto costituzionale dettato dall’articolo 36 della Costituzione, bensì in primo luogo sulla base dell’attenta verifica che le mansioni superiori “di fatto” siano realmente prevalenti, sul piano qualitativo, quantitativo e temporale. Analisi che pare del tutto assente. 

In secondo luogo, la Cassazione non considera che, laddove le mansioni siano effettivamente qualificabili come superiori, il comma 5 dell’articolo 52 contiene in sé il rimedio all’eventuale illegittima assegnazione, perché garantisce comunque al lavoratore la differenza tra il trattamento economico in godimento e quello spettante per la qualifica superiore. 

Quindi, la legge ha già lo strumento per non violare le previsioni dell’articolo 36 della Costituzione. 

E’, dunque, oggettivamente inutile concentrare l’attenzione sulla presenza o assenza di un provvedimento formale. E’ evidente che l’esercizio “di fatto” delle mansioni superiori non pregiudica il diritto del lavoratore alle maggiorazioni stipendiali, come emerge in modo inequivoco dall’articolo 52 del d.lgs 165/2001. 

Però, andrebbe rilevato che mansiori superiori “di fatto”, cioè non regolate, non possono non essere in sé nulle. Il che, come specifica il più volte citato articolo 52, comma 5, del d.lgs 165/2001 non pregiudica il diritto al maggior compenso del lavoratore, ma lo trasforma da sinallagma in risarcimento del danno. 

L’assegnazione, quindi, di mansioni superiori “di fatto” va considerata per quel che è: nulla e causatrice di responsabilità a carico di chi l’ha consentita. 

16 settembre 2020