Approfondimento di Luigi Olivieri

La responsabilità-slogan per ritardo nelle procedure di appalto

Approfondimento di Luigi Oliveri

La previsione contenuta nel d.l. 76/2020 che dispone la responsabilità erariale a carico del responsabile unico del procedimento nel caso di ritardo nell’aggiudicazione (ma lo stesso vale per la sottoscrizione del contratto e la consegna dell’opera) è poco più di uno slogan, privo di effettiva sostanza.

L’articolo 1, comma 1, del decreto, per l’ipotesi di affidamenti sotto soglia stabilisce che “l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, aumentati a quattro mesi nei casi di cui al comma 2, lettera b). Il mancato rispetto dei termini di cui al secondo periodo, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale”.

Nel caso degli affidamenti in deroga sopra soglia, l’articolo 2, comma 1, della norma fa il controcanto, affermando che “l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente avviene entro il termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento. Il mancato rispetto dei termini di cui al periodo precedente, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale”.

Per un verso, a ben vedere, queste previsioni non sono innovative. Per altro verso hanno un contenuto concreto molto meno significativo dell’apparenza.

Si guardi il contenuto concreto della norma. Essa prevede una responsabilità erariale ovviamente solo eventuale. Infatti, l’aggiudicazione oltre i termini previsti, la mancata “tempestiva” stipulazione del contratto e il “tardivo” avvio dell’esecuzione “possono” essere valutati per la responsabilità erariale del Rup. Possono e non “debbono”.

Dunque, la norma esclude ogni automatismo. La responsabilità erariale non scatta, cioè, per il mero dato del “ritardo” nello svolgimento dell’attività.

Non si tratta, quindi, di una responsabilità da ritardo nell’adempimento. Detto ritardo, semmai, può essere preso in considerazione come uno tra gli elementi costitutivi della fattispecie della responsabilità.

Perché, tuttavia, essa maturi, occorre un danno. Esso, come detto, non deriva direttamente dal ritardo nel compiere l’azione. Ciò anche per una ragione semplicissima: i termini per aggiudicare/affidare, sottoscrivere il contratto e avviare l’esecuzione non sono perentori, ma acceleratori o sollecitatori. Sicchè, dal loro superamento non deriva alcuna decadenza, né alcuna preclusione. Solo nel caso dello sforamento del tempo previsto dal bando di gara per la sottoscrizione del contratto, l’aggiudicatario, ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del d.lgs 50/2016, “può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto” (nessuno riuscirà mai a spiegare come si possa recedere da un contratto non stipulato, ma questi sono prodotti delle fervide menti che producono le norme vigenti). Ecco: la mancata sottoscrizione del contratto, che implichi eventualmente la ripetizione dell’appalto, con maggiori costi da affrontare e magari un’aggiudicazione a prezzi superiori è un’ipotesi concreta di danno erariale.

Ma, è facile notare che simile ipotesi di danno non nasce certo solo col d.l. 76/2020: è sempre esistita.

Come è sempre esistita anche l’ipotesi di danno connesso al tardivo avvio dell’esecuzione, che, ancora una volta, non dipende dal ritardo in sé, ma dall’eventuale maggior costo delle opere provvisionali, della custodia del cantiere, della crescita dei costi affrontati dall’appaltatore per il pagamento del personale nonostante sia rimasto inoperante, o dovuti al deterioramento di materiali deperibili.

Anche in questo caso non è il ritardo in sé la causa del danno, bensì un elemento della sequenza causale che potrebbe produrlo.

La vera novità, allora, del “danno” previsto dal d.l. 76/2020 è il ritardo nell’aggiudicazione. Ma, oggettivamente, non si riesce davvero ad immaginare quale possa essere il fatto dannoso che possa essere scatenato da un’aggiudicazione che, invece di giungere entro 2 mesi dall’avvio del procedimento, giunga a 2 mesi e un giorno. Si potrebbe pensare alla perdita di un finanziamento: ma, il fatto dannoso, allora, non discenderebbe in sé dalla violazione dei termini sollecitatori del d.l. 76/2020, bensì dalle regole previste dall’ente finanziatore.

Nella sostanza, quindi, il ritardo da solo non può essere fonte del danno erariale, che del resto il decreto tratta come solo “eventuale”.

Poniamo, comunque, che l’aggiudicazione non giunga entro i 2, o 4 o 6 mesi previsti dalle norme speciali, a seconda dell’importo a base di gara e che si riesca a dimostrare che questo ritardo dia vita al concorso di effetti che producano un qualche danno, da mancato introito o maggiore spesa.

L’articolo 21, comma 2, del decreto 76/2020 dispone, sul punto, che “Limitatamente ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 luglio 2021, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità di cui all’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta”.

Se, quindi, il ritardo non sia riconducibile ad un intento doloso, che abbia racchiuso un piano preciso volto proprio alla produzione del danno (il comma 1 dell’articolo 21 del d.l. 76/2020 dispone che “a prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso”), laddove il ritardo sia riconducibile a “colpa grave”, comunque il Rup, almeno per i fatti commessi fino al 31 luglio 2021 non potrebbe essere chiamato a nessuna responsabilità.

Certo, il comma 2 dell’articolo 21 del d.l. 76/2020 precisa che “la limitazione di responsabilità (al solo dolo, nda) prevista dal primo periodo non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente”.

Andiamo all’ipotesi di omissione. Il ritardo nel compimento di un atto non ne implica l’omissione. L’atto o l’adempimento è posto in essere: in ritardo, ma posto in essere. Se quindi l’aggiudicazione, come anche la sottoscrizione del contratto, come anche l’avvio dell’esecuzione intervengano, sia pure al di là dei termini ordinatori previsti, per quanto magari l’appaltatore possa chiedere ed ottenere risarcimenti o pagamenti o l’ente finanziatore riduca parte del finanziamento, il Rup non va incontro a responsabilità erariale.

Resterebbe la sola ipotesi dell’inerzia, che è, a ben vedere, elemento spesso consustanziale al ritardo: la passività nell’attesa di adempiere, scatena l’impiego improduttivo del tempo e il connesso ritardo.

Poniamo che qualcuno si accorga per tempo dell’inerzia del Rup e intervenga al suo posto a disporre l’aggiudicazione, a sottoscrivere il contratto o ad avviare i lavori. Se questo intervento sostitutivo giunga in tempo per scongiurare l’ipotesi solo di scuola di danno da ritardata aggiudicazione, o il rischio che l’appaltatore notifichi l’intenzione di liberarsi da ogni vincolo per mancata sottoscrizione del contratto o che evidenzi danni da gestione di cantiere per il caso di ritardato avvio dei lavori, il danno finirebbe per non prodursi. Il Rup potrebbe andare incontro a responsabilità disciplinari, ma erariali no.

Insomma, il ritardo di per sé non può cagionare responsabilità. Occorre un fatto dannoso che si ricolleghi al ritardo.

Ma, occorre anche che il ritardo sia imputabile davvero al Rup. Il che non sempre risulta possibile.

Pensiamo all’aggiudicazione/affidamento. Se il Rup non coincide col dirigente o responsabile di servizio, non spetta al Rup l’adozione del provvedimento di aggiudicazione/affidamento, ma al dirigente o responsabile di servizio. Laddove il Rup dimostri di aver trasmesso per tempo al soggetto competente gli esiti dell’istruttoria per l’affidamento diretto o della gara ufficiosa o della procedura in deroga negli altri casi, e di aver anche sollecitato l’adozione del provvedimento prima dello scadere del termine, quale potrebbe essere la responsabilità erariale imputabile al Rup, in questo caso? Diremmo nessuna.

Pensiamo alla sottoscrizione del contratto. Se il Rup ha mostrato di mettersi a disposizione dell’ufficiale rogante per la definizione del testo del contratto, per la determinazione dei diritti di rogito e segreteria, per la trasmissione degli atti necessari all’operatore economico ai fini della sottoscrizione e sia, poi, per qualsiasi ragione l’ufficiale rogante a far slittare i termini, quale sarebbe la responsabilità imputabile al Rup? Anche in questo caso, parrebbe di poter affermare: nessuna.

Infine, in quanto all’avvio dei lavori è lo stesso legislatore a rendersi conto che il ritardo può essere cagionato intanto dall’appaltatore stesso, tanto da prevedere conseguenze sanzionatorie a carico dell’appaltatore.

Se, però, il Rup non coincida col direttore dei lavori o dell’esecuzione e, però, gli abbia messo a disposizione per tempo capitolato, contratto, dati di contatto con il referente dell’impresa appaltatrice, modulistica necessaria per l’avvio dei lavori, con tanto, anche in questa ipotesi, di sollecitazione a procedere, quale sarebbe la responsabilità del Rup? La risposta appare ancora scontata: nessuna.

In effetti, il Rup finirebbe per rispondere di fronte ad una omissione assoluta all’adempimento alle attività sintetizzate sopra, che costituiscono, per altro, un nucleo fondamentale delle vaste (anche troppo vaste) funzioni che la legge gli attribuisce.

Ma, pensiamoci: nel regime antecedente al d.l. 76/2020 se un Rup non si adoperasse per la chiusura della procedura di affidamento, se non curasse che quanto necessario per la sottoscrizione del contratto intervenisse nei tempi previsti e l’avvio dei lavori fosse disposto in modo utile e da ciò si potesse dimostrare scattassero ipotesi dannose, questo Rup non ne avrebbe risposto egualmente?

La differenza tra il vecchio regime delle responsabilità e il “nuovo” introdotto dal d.l. 76/2020 è solo di immagine. A parole, gli articoli 1 e 2 del d.l. enunciano chissà quali nuove e maggiori responsabilità erariali. Nei fatti, la limitazione della responsabilità per colpa grave posta dallo stesso d.l. 76/2020 restringe la possibilità che il Rup sia chiamato a rispondere per danno erariale, rispetto al precedente regime.

Il che dimostra che le previsioni degli articoli 1 e 2 del d.l. 76 sulla responsabilità erariale del Rup sono soltanto slogan o, comunque, appartenenti alla famiglia abbastanza diffuse delle norme un po’ terroristiche, che abbaiano alla Luna, senza troppo costrutto concreto.