Approfondimento di Luigi Oliveri

L’articolo A FIRMA DI Stefano Usai dal titolo “Decreto Semplificazioni: l'affidamento diretto "puro" come strumento ordinario (ma non obbligatorio), la generalizzazione della procedura negoziata ad inviti e il contingentamento dei termini di affidamento a pena di possibili responsabilità del RUP”, pubblicato da La Gazzetta degli enti locali del 28.7.2020 incorre in errori di impostazione, suggestionato dai falsi miti della “semplificazione”, intesa forse come anarchia regolativa.

In primo luogo, se, come scrive l’Autore e come si condivide, le procedure ordinarie non possono non essere ammesse, è del tutto fuori luogo ritenere che ad esse si applichino i termini ridottissimi previsti per le procedure in deroga.

Sono solo le procedure speciali introdotte dal d.l. 76/2020 a dovere (e potere) essere concluse entro i termini previsti.

L’erroneità dell’assunto dell’Usai, del resto, è dimostrata per tabulas da due elementi normativi. Il primo: il comma 9 dell’articolo 36 del d.lgs 50/2016 non è stato derogato. Esso prevede: “In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall'articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC di cui all'articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5 del citato articolo. Fino alla data di cui all'articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell'albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori”. Dunque, si ammette espressamente il permanere delle procedure ordinarie, alle quali non si applica alcun termine ridotto.

Ma, è lo stesso d.l. 76/2020 a confermare che le procedure ordinarie sono estranee ai termini imposti dalle regole speciali in deroga. L’articolo 8, comma 1, lettera c), prevede: “in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti”. La norma chiarisce senza ombra di dubbio che le procedure ordinarie non sono soggette ai termini speciali, valevoli solo per le procedure in deroga.

Né le procedure ordinarie sono “infinite”, come suggerisce l’Usai. Il dimezzamento dei termini e l’inversione procedurale che consente di esaminare prima le offerte e poi la documentazione, permette agevolmente di arrivare all’aggiudicazione piuttosto prima anche dei 4 mesi previsti per le procedure negoziate “semplificate”. Occorre ricordare che le presunte, ma imperscrutabili, responsabilità nelle quali incorrerebbe il Rup per il “ritardo” si misurano in primo luogo con l’aggiudicazione.

Semmai, è la stipulazione del contratto che nelle procedure ordinarie sconta il problema dello stand still. Ma non potrebbe certo imputarsi al Rup il “ritardo” connesso al rispetto di obblighi normativi.

Le procedure ordinarie, poi, a differenza del delirio normativo connesso alle procedure speciali sotto soglia, non sono soggette agli enormi e mai risolti problemi sulle motivazioni della scelta degli operatori economici con i quali negoziare e sulla rotazione.

E’ semplicemente illusorio e banalizzante affermare che il decreto valorizzi l’affidamento diretto “puro” e “senza un supporto motivazionale di particolare intensità”. Chi fornisce queste letture non è evidentemente conscio della quantità spaventosa di contenzioso, amministrativo e contabile, connesso all’individuazione del contraente e al permanere dell’obbligo di motivare, e sempre con intensità, ogni provvedimento amministrativo previsto dall’articolo 3 della legge 241/1990, mai intaccato da nessuna norma contraria o in deroga.

Infine, un “avviso ai naviganti”. Molti autori continuano a considerare come una presunta novità l’equivalenza, nel sotto soglia, tra criterio del massimo ribasso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ma, l’articolo 36, comma 9-bis, del d.lgs 50/2016, da un anno, dal 2019, ha questo testo: “Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Sembrerebbe il caso che i commentatori si lasciassero trascinare meno da entusiasmi per riforme che sono prevalentemente di apparenza, piuttosto che di sostanza. 

28 luglio 2020