Approfondimento di Alessandro Russo

La carenza di copertura finanziaria legittima l’Ente alla revoca dell’affidamento.

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Approfondimento di Alessandro Russo

La carenza di copertura finanziaria legittima l’Ente alla revoca dell’affidamento.

Alessandro Russo

 

Nel 2017 una società, che 2 anni prima si era aggiudicata una gara per la riqualificazione energetica di una scuola di un Comune del napoletano, si era rivolta al Tar chiedendo la stipula del contratto.

Con sentenza n. 5905/2017 il Tar Campania aveva condannato il Comune all’emanazione di un provvedimento espresso, salva ogni eventuale determinazione in autotutela circa l’affidamento.

Stante la perdurante inerzia dell’Amministrazione, nel 2018 l’impresa, con un nuovo giudizio, aveva chiesto la nomina di un commissario ad acta.

Nelle more della decisione il Comune aveva avviato il procedimento per l’annullamento della gara per la carenza di fondi, in quanto la Regione non aveva provveduto al trasferimento delle risorse.

Il ricorrente impugnava il provvedimento ed il Tar Campania, con sentenza n. 3244/2019, aveva definito l’atto revoca, e non annullamento, avendo evidenziato il Comune: <<la carenza di risorse finanziarie e la scelta di ristrutturare il plesso, in tal modo compiendo una rivalutazione dell’interesse pubblico originario e adducendo la sopravvenienza di un prevalente interesse>>[1].

Escluso che la perdita del finanziamento regionale fosse stata causata dalla colpevole inerzia del Comune, il Tar aveva respinto sia la domanda di annullamento che quella di risarcimento del danno per equivalente. Il Collegio aveva invece accolto la domanda subordinata di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale per violazione del canone di buona fede nelle trattative che precedono il contratto, ordinando all’Ente di proporre un congruo indennizzo, effettivamente corrisposto[2].

La società aveva comunque proposto appello, contestando la legittimità della revoca dell’aggiudicazione ed il rigetto del risarcimento del danno per equivalente. Si costituiva il Comune.

Il Consiglio di Stato sezione V con sentenza n. 4514 del 13/7/2020 ha rigettato tutte le domande.

Ha premesso il Collegio che la sopravvenuta determinazione del ritiro d’ufficio degli atti di gara è avvenuta per fatto riconducibile alla sola Regione Campania.  

Il Consiglio di Stato ha ribadito allora la legittimità della revoca, seguendo il solco di consolidata giurisprudenza, secondo cui: <<le sopravvenute difficoltà finanziarie possono legittimamente fondare provvedimenti di ritiro in autotutela di procedure di gara, benché queste siano giunte all’aggiudicazione definitiva, e fino a che il contratto non sia stato stipulato. La perdita della copertura finanziaria rappresenta infatti una circostanza che legittimamente può indurre l’Amministrazione a rivalutare i motivi di interesse pubblico sottesi all’affidamento>>[3].

Il Collegio ha poi affermato che i danni rivendicati dall’aggiudicataria avevano il loro fondamento nel comportamento tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara, rilevando le regole del diritto privato la cui violazione dà vita a responsabilità precontrattuale. Ricorda infatti la V sezione che: <<Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’Amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile, che impongono di agire con lealtà e correttezza; la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide  sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali. Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto, nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento. La responsabilità precontrattuale della PA può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario ai doveri di correttezza e buona fede>>[4].

In conclusione il Collegio ha preso atto che la sentenza appellata aveva già riconosciuto la responsabilità precontrattuale del Comune, sia pure sotto il profilo della violazione degli obblighi informativi, in quanto: <<le condizioni di criticità economica che hanno reso legittima la revoca erano già conosciute dal Comune dal dicembre 2014, da questa data incombeva l’obbligo  di verificare la sussistenza delle risorse necessarie alla realizzazione dell’appalto per informare poi la ricorrente, evitando che questa assumesse obblighi e sostenesse spese>>[5].

Così, con sentenza n. 4514/2020, il Consiglio di Stato sez. V ha respinto l’appello, compensando le spese per l’incolpevole affidamento della società ricorrente nella positiva conclusione della procedura di gara, durato oltre 4 anni … 

17 luglio 2020

 

[1] Art. 21-quinques Legge n. 241/1990 smi: <<Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento ad efficacia durevole può essere revocato dall'organo che lo ha emanato ovvero da altro previsto per legge. La revoca determina l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. 1-bis Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, PA ha l'obbligo di indennizzo. Ove la revoca di atto ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l'indennizzo liquidato agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto oggetto di revoca all'interesse pubblico, sia dell'eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico.

[2] Ai sensi dell’art. 1337 c.c.: <<Le parti, nello svolgimento delle trattative, devono comportarsi secondo buona fede.>>. Sul principio di buona fede nelle trattative precontrattuali della PA si è affermato che: <<le aspettative incolpevoli create nel privato dalla pregressa condotta della PA possono assumere un peso significativo nella necessaria ponderazione dell’interesse pubblico e vincolare l’Amministrazione ai fini dell’accoglimento di un’istanza, salvi i mutamenti della situazione di fatto e di diritto che ragionevolmente debbano far optare per un risultato diverso>>, L. CIPRIANO, In tema di applicazione del principio di buona fede, in ItaliAppalti.it, 2018.

 

[3] Vedi Cons. St. sez. V nn. 6406/2014, 2013/2015, 5091/2017, nonché Adunanza Plenaria n. 14/2014.

[4] Cfr. Adunanza Plenaria n. 5/2018.

[5] Cfr. Cons. St. sez. V n. 4514/2020.


Scritto il 24/07/2020 , da Russo Alessandro

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