Approfondimento di Vincenzo Giannotti

Approfondimento di Vincenzo Giannotti                                                                           

Una volta approvata la graduatoria il giudice ordinario può imporre alla PA l’assunzione del vincitore.

Vincenzo Giannotti

In assenza di impedimenti dovuti ad impossibilità sopravvenuta o a circostanze indipendenti dalla volontà della P.A. una volta approvata la graduatoria, la competenza passa al giudice ordinario il quale ha il potere di ordinare all’ente locale l’assunzione del vincitore, vantando quest’ultimo un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione. Sono queste le conclusioni della Cassazione contenute nell’Ordinanza n. 12368 del 23 giugno 2020 (file allegato).

La vicenda

A seguito dell’approvazione di una graduatoria di un concorso pubblico indetto da un piccolo comune, il candidato risultato vincitore ha impugnato la decisione dell’ente locale di bloccare l’assunzione a causa dei vincoli di bilancio e finanziari, non potendo superare, secondo le disposizioni della legge finanziaria del 2007 il limite di spesa relativo alle cessazioni avute nell’anno precedente. Trattandosi di vincoli eurounitari al vincitore del concorso non avrebbe potuto applicarsi un diritto soggettivo, conservando pur sempre la PA il dovere di rispettare i vincoli imposti dal legislatore.  In riforma della sentenza del giudice di primo grado, la Corte di appello ha ritenuto che il vincitore del concorso vanti un vero e proprio diritto di credito alla stipulazione del contratto di lavoro, essendo da escludere che l'adempimento dell'Amministrazione sia stato impedito da impossibilità sopravvenuta o da circostanze indipendenti dalla volontà della P.A. medesima, tanto più che la stessa non ha mai provveduto a revocare la procedura concorsuale. Tuttavia, non potendo il giudice ordinare, per indicazione della giurisprudenza amministrativa, al Comune di effettuare l’assunzione ha disposto il risarcimento del danno, da ricondurre al mero interesse negativo e da liquidare in via equitativa.

Avverso la sentenza dei giudici di appello è ricorso in Cassazione l’ente locale e, in egual modo, in via incidentale, anche il vincitore del concorso. 

La posizione della Cassazione sulle ragioni della PA

Il Comune ha contestato le conclusioni cui è pervenuta la Corte territoriale, avendo dimostrato, contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza di appello, che la ragione di tale mancata assunzione risiedeva nei limiti della propria capacità di spesa il cui superamento, alla luce della normativa statale, si sarebbe tradotto nella commissione di un illecito. Infatti, non si sarebbe tenuto conto dei limiti di spesa per il Comune derivanti dalla legge finanziaria per il 2007, né si sarebbe considerato che, per effetto del superamento del concorso e del primo posto nella relativa graduatoria, il vincitore avrebbe solo un interesse legittimo o tutt'al più un'aspettativa all'assunzione, ma non un diritto soggettivo. In merito al potere di revoca non esercitato dall’ente locale, la Corte territoriale non avrebbe considerato che è esclusa la possibilità di revocare il bando di un concorso dopo l'approvazione della graduatoria finale (il provvedimento sarebbe inefficace perché emesso in carenza di potere) per questo il Comune non ha proceduto alla revoca ma ha deliberato lo "stato di necessità" dovuto all'applicazione della normativa statale che vietava nuove assunzioni da parte degli Enti locali. In merito al risarcimento del danno subito per mancata assunzione, i giudici di appello hanno agito senza che il vincitore del concorso ne avesse provato la sussistenza né avesse provveduto a quantificare i danni subiti, violando in tal modo il principio della dimostrazione dell’onere della prova da parte di chi intende avvalersene.

Per i giudici di Piazza Cavour le contestazioni del comune, avverso la sentenza della Corte territoriale, non sono state degne di favorevole apprezzamento.

Le disposizioni della legge finanziaria 2007 erano applicabili a partire dal 01/01/2017, ossia prima dell’approvazione della graduatoria che è avvenuta nel mese di aprile 2007, ossia in epoca successiva. Questo ha reso le giustificazioni dell’ente locale prive di pregio. Quest’ultimo ha, infatti, ritenuto un inedito "stato di necessità", senza prendere neppure in considerazione la disciplina della revoca degli atti amministrativi (prima della pubblicazione della graduatoria) che pure il medesimo ha richiamato, in modo poco comprensibile. A sostegno delle sue argomentazioni, infatti, il Comune fa riferimento alle statuizione del giudice amministrativo in epoca antecedente la cosiddetta privatizzazione del pubblico impiego e, quindi, muovendo da una base normativa non applicabile nella specie, non considerano che a seguito della cosiddetta contrattualizzazione del pubblico impiego è ormai pacifico che, nell'anzidetto ambito, il superamento di un concorso pubblico risultante dalla relativa graduatoria finale, indipendentemente dalla nomina, consolida nel patrimonio dell'interessato una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo. Non coglie nel segno, in materia di risarcimento del danno, neppure la lamentata violazione del precetto di cui all'art. 2697 cod. civ., stante l'assoluta genericità della censura derivante anche dal mancato rispetto del principio di specificità dei motivi di ricorso per cassazione, il che dimostra in modo evidente l'inammissibilità e l'inidoneità a scalfire quanto deciso nella sentenza impugnata sul punto.

L’accoglimento delle ragioni del vincitore del concorso

A dire del vincitore del concorso, i giudici di appello avrebbero errato nelle proprie conclusioni. Infatti, dopo aver correttamente riconosciuto in capo al vincitore del concorso un diritto soggettivo perfetto all'assunzione, avrebbero dovuto provvedere a condannare il Comune ad assumere il vincitore, in applicazione dell'art. 63, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, sussistendone tutte le condizioni normative e di bilancio.

Le doglianze del vincitore sono state da scrutinare in senso favorevole.

In via principale, nel caso di specie, non vi erano adempimenti della normativa europea da rispettare, essendo il Comune al di fuori del patto di stabilità imposto ai soli comuni con popolazione superiore ai 5.000 abitanti, il che importa ad escludere adempimenti a vincoli eurounitari del Comune. In merito, invece, ai vincoli delle legge nazionale, le disposizioni per i piccoli comuni sono contenute all'art, 1, comma 562, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, dopo è stato previsto che gli enti locali con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti non soggetti all’epoca al patto di stabilità interno, non avrebbero potuto superare l'ammontare dell'anno 2008 (originariamente del 2004) per le spese per il personale, potendo procedere "all'assunzione di personale nel limite delle cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato complessivamente intervenute nel precedente anno". Tale indicazione, come correttamente declinata dai giudici contabili (deliberazione n. 52/2010 dell'11 novembre 2010 delle Sezioni riunite della Corte dei conti), deve essere riferita non solo alle cessazioni avvenute nell’esercizio precedente, ma anche alle cessazioni di personale avvenute dal 2004 (precedente limite) e non sostituite nell’anno precedente. La disposizione della legge finanziaria 2007 è entrata in vigore il 1 gennaio 2007, mentre l’approvazione finale della graduatoria è avvenuta successivamente. In altri termini, l’ente locale, pur in presenza dei citati limiti conosciuti, ha discrezionalmente proceduto all’approvazione della graduatoria. Questa scelta, secondo la Cassazione, ha determinato l'esaurimento dell'ambito riservato al procedimento amministrativo e all'attività autoritativa dell'Amministrazione ed il subentro, grazie alla pubblicazione della graduatoria, di una fase in cui i comportamenti della P.A. vanno ricondotti nell'alveo privatistico, espressione del potere negoziale dell'Amministrazione nella veste di datrice di lavoro. In questo caso ha, quindi, errato la Corte di appello che, pur avendo riconosciuto il diritto soggettivo del vincitore del concorso, ha escluso di potere ordinare al Comune l'effettiva assunzione del vincitore, sulla base di un generico riferimento alla giurisprudenza amministrativa (presumibilmente non riguardante il lavoro pubblico contrattualizzato) per la quale l'assunzione anche di un vincitore di concorso costituirebbe un facere infungibile della P.A.. Al contrario, l’art. 63, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 abilita il giudice ordinario al potere di adottare nei confronti della P.A. qualsiasi tipo di sentenza, ivi comprese le sentenze di condanna ad un "facere" e, in particolare, le sentenze aventi effetto costitutivo del rapporto di lavoro, come nel caso di specie.

La sentenza

Per quanto sopra esposto, la Corte di Cassazione ha riconosciuto al giudice ordinario il potere di adottare nei confronti della P.A. una sentenza di condanna all'assunzione dell'interessato, rimettendo per tali motivi alla Corte di appello, in diversa composizione, la decisione sull’assunzione del vincitore del concorso.

10 luglio 2020