Approfondimento di Luigi Oliveri

Approfondimento di Luigi Oliveri                                                                   

Efficacia dell'aggiudicazione e controlli

Luigi Oliveri

Le verifiche ai fini del riscontro della sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi (in base all’articolo 80 del d.lgs 50/2016) degli operatori economici per la sottoscrizione del contratto debbono essere effettuate sull’aggiudicazione e non sulla proposta di aggiudicazione. E’ l’aggiudicazione che diviene efficace a seguito delle verifiche.

Molte amministrazioni adottano una prassi diversa: anticipano le verifiche appunto agli esiti della proposta di aggiudicazione, in uno con le verifiche sulla congruità dell’offerta.

Si tratta di una prassi all’evidenza illegittima e inutile. L’illegittimità è manifesta e discende dalla violazione della sequenza procedurale molto chiaramente indicata dalle norme del codice dei contratti, che sono le seguenti, in ordine logico:

1. Articolo 32, comma 5: "La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione";
2. Articolo 33, comma 1: "La proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata";
3. Articolo 32, comma 7: "L’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti".
   Come si dimostra, dunque:

1. prima si concludono le operazioni di gara, con la definizione della graduatoria finale che individua il potenziale contraente; l’ultimo atto della fase di gara è la proposta di aggiudicazione;
2. tale proposta va messa nella disponibilità dell’organo competente ad approvarla (negli enti locali, il dirigente o responsabile di servizio negli enti privi di dirigenza), perché questo nel termine stabilito dal regolamento, o in assenza di questo, entro 30 giorni verifichi gli atti di gara ed approvi la proposta (in mancanza, scatta il silenzio assenso);
3. l’approvazione della proposta di aggiudicazione costituisce l’aggiudicazione:
   1. se espressa, va adottata con determinazione del dirigente o responsabile di servizio competente;
   2. se tacita, va comunque formalizzata con una determinazione ricognitiva della formazione tacita della stessa;
4. è soggetta a condizione di efficacia: diviene efficace appunto con la conclusione delle verifiche dei requisiti;
5. solo una volta divenuta efficace l’aggiudicazione la stazione appaltante:
   1. può sottoscrivere il contratto, avendo cura di rispettare lo stand still, se del caso;
   2. può ordinare l’avvio delle prestazioni in via d’urgenza.

E’ del tutto evidente che se le verifiche si facciano sulla proposta di aggiudicazione e non sull’aggiudicazione e dovesse accadere che il dirigente competente non approvi motivatamente la proposta, restituendola al Rup, con l’invito a modificare eventuali errori (cosa che potrebbe anche richiedere la riconvocazione della commissione giudicatrice), laddove la correzione implichi una diversa graduatoria, le verifiche effettuate sul presunto aggiudicatario risultante dalla proposta risulterebbero una fatica del tutto inutile.
E’ da ricordare che la proposta di aggiudicazione non è per nulla vincolante: il dirigente o il responsabile di servizio competenti hanno la totale libertà di non approvarla, ovviamente in modo motivato.
La correlazione tra la verifica di congruità delle offerte ed i controlli di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, dunque, non ha alcun senso, e porta ad una gestione confusionaria ed illegittima della procedura.
Nè convince per la tesi opposta, la sentenza del Consiglio di stato 9 marzo 2020, n. 1655, che risulta all’evidenza erronea. Essa afferma che nel “quadro normativo vigente non è più possibile distinguere un provvedimento di aggiudicazione provvisoria autonomo rispetto a quello di aggiudicazione definitiva, prevedendosi soltanto, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 32, comma 5, e 33 d.lgs. n. 50 del 2016, la proposta di aggiudicazione e – previa verifica della stessa – il provvedimento di aggiudicazione della gara”. Tale assunto smentisce proprio il parere di Palazzo Spada sul codice dei contratti, che ha evidenziato l’equivalenza della proposta di aggiudicazione all’aggiudicazione provvisoria e dell’aggiudicazione all’aggiudicazione definitiva[1]. La distinzione tra le due fasi esiste tuttora, nonostante il cambio di denominazione dei due istituti.
Afferma, inoltre, Palazzo Spada, che “è corretto il rilievo dell’amministrazione, secondo cui lo svolgimento della verifica di congruità prima o dopo la proposta di aggiudicazione non verrebbe comunque ad incidere sul contenuto sostanziale del provvedimento da assumere, occorrendo soltanto che il relativo sub-procedimento venga avviato dopo la formazione della graduatoria”.
Tale assunto è paradossale e totalmente da rigettare. La verifica di congruità dell’offerta è essenziale ai fini della corretta formulazione della graduatoria. E’ semplicemente inimmaginabile che il Rup possa presentare all’organo competente dell’amministrazione una proposta di aggiudicazione che non sia basata su una graduatoria consolidata, all’esito della valutazione della congruità delle offerte.
Anche, quindi, a poter considerare corretto affermare che la verifica di congruità sia successiva alla conclusione delle operazioni di gara, comunque essa non può che precedere l’elaborazione della proposta di aggiudicazione e mai seguirla, altrimenti si ammetterebbe una sciattezza ontologica procedurale, legittimando il Rup a trasmettere all’organo competente all’aggiudicazione una proposta incompleta e non completamente istruita.
Spiega in altra sentenza il Consiglio di stato (Sezione V, 27/04/2020, n. 2655): “Nel nuovo codice dei contratti pubblici risulta eliminata la precedente distinzione tra “aggiudicazione provvisoria” e “aggiudicazione definitiva” e la fase finale della procedura di aggiudicazione si articola nella “proposta di aggiudicazione”, che è adottata dal seggio di gara, e nell’ “aggiudicazione” tout court, che è il provvedimento conclusivo della procedura (cfr. Cons. Stato, V, 10 ottobre 2019, n. 6904; V, 15 marzo 2019, n. 1710).
2.2. L’aggiudicazione costituisce un’autonoma manifestazione di volontà della stazione appaltante, resa all’esito della “verifica della proposta di aggiudicazione”, prevista dal citato art. 32, comma 5.
Si tratta invero di un’attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante (che autonomamente individua l’organo compente, ovvero, in mancanza, il R.u.p.), disciplinata dall’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50 cit.”.
E’ plateale la violazione di legge derivante dalla pretesa di anticipare ad un atto endoprocedimentale e soggetto a controllo amministrativo, qual è la proposta di aggiudicazione, l’effettuazione delle verifiche che sono condizione di efficacia dell’esito di tali controlli amministrativi, cioè l’approvazione della proposta di aggiudicazione, che coincide con l’aggiudicazione.
E’ fondamentale, dunque, tenere presente in modo chiaro la sequenza procedurale prevista dalla norma ed abbreviare i tempi non saldando i passaggi in modo confusionario, ma agendo sui tempi di ciascuno di essi.
17 giugno 2020